最高法院刑事判決 一○四年度台非字第二七四號上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長被 告 蘇政偉上列上訴人因被告搶奪等罪定應執行刑案件，對於台灣彰化地方法院中華民國一○四年八月二十八日第一審確定裁定（一○四年度聲字第一二六七號，聲請案號：台灣彰化地方法院檢察署一○四年度執聲字第六九二號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文原裁定撤銷。
蘇政偉所犯如附表所示八罪所處之刑，應執行有期徒刑三年。
理 由非常上訴理由稱：「一、按提起非常上訴，固應對於違法之確定判決為之，但減刑及定應執行刑之裁定，具有與實體判決同一之效力，亦即裁定與科刑判決有同等效力，於裁定確定後，認為違法，仍得提起非常上訴（最高法院44年台非字第41號判例、98年度台非字第162號判決意旨參照）。查刑事訴訟法第370條第2 項、第3 項，已針對第二審上訴案件之定應執行之刑，明定有不利益變更禁止原則之適用；而分屬不同案件之數罪併罰，倘一裁判宣告數罪之刑，曾經定其應執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘束，最高法院103 年度第14次刑事庭會議決議可資參照。本案被告前就附表編號1至7所示之各罪，曾經台灣台中地方法院於104年8 月13日以104年度聲字第2929號裁定應執行有期徒刑2年4月確定，此有前揭裁定書附卷可稽。嗣台灣彰化地方法院檢察署於104年8月25日就受刑人所犯附表所示各罪聲請定應執行刑，依前揭最高法院決議之意見，本案所定之執行刑，其裁量所定之刑期，應不得較重於前定之執行刑加計後裁判宣告之刑之總和，即不得重於有期徒刑3年1月（2年4 月【附表編號1至7已定之刑度】+9月【附表編號8】＝3年1月），惟本件台灣彰化地方法院失察，乃就附表所示各罪裁定應執行有期徒刑3年3月確定，已逾前定之執行刑加計後裁判宣告之刑之總和，揆諸首開說明，顯有裁定適用法則不當之違法。案經確定，且於受刑人不利。二、依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正。」本院按：定應執行刑之裁定，與科刑判決具有同一效力，倘有違背法令，而於被告不利，應許提起非常上訴，以資救濟。又刑事訴訟法第三百七十條第二項、第三項，已針對第二審上訴案件之定應執行之刑，明定有不利益變更禁止原則之適用；而分屬不同案件之數罪併罰，倘一裁判宣告數罪之刑，曾經定其執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘束。亦即，上述另定之執行刑，其裁量所定之刑期，不得較重於前定之執行刑加計後裁判宣告之刑之總和。進而在分屬不同案件之數罪併罰，倘各裁判宣告數罪之刑，均已各別定其執行刑，再就全部宣告刑重新定其執行刑時，亦應有不利益變更禁止原則之適用，乃當然之理。是法院重新裁量另定之執行刑，倘較重於前定之數執行刑加計後之刑之總和，亦屬違背法令。經查：本案被告蘇政偉所犯附表編號1至7所示之各罪，曾經台灣台中地方法院於民國一○四年八月十三日以一○四年度聲字第二九二九號裁定應執行有期徒刑二年四月確定，有裁定書附卷可稽。嗣檢察官於一○四年八月二十五日就受刑人所犯附表所示八罪聲請定應執行刑（其中附表編號1、2、3、4之罪，係得易科罰金之罪；附表編號5、6、7、8所示之罪，則為不得易科罰金之罪。檢察官之聲請，係經受刑人即被告之請求而為之），則所定之執行刑，不得較重於前定之執行刑有期徒刑二年四月加計附表編號8 宣告有期徒刑九月之總和，即不得重於有期徒刑三年一月。惟原審法院不察，就附表所示各罪裁定應執行有期徒刑三年三月，已逾前定之執行刑加計後裁判宣告之刑之總和。揆諸前揭說明，自與不利益變更禁止原則有違，而有適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。應由本院將原裁定撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款、第四百七十七條第一項，刑法第五十三條、第五十一條第五款，判決如主文。
中 華 民 國 一○四 年 十二 月 九 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 花 滿 堂
法官 韓 金 秀法官 洪 昌 宏法官 呂 丹 玉法官 蔡 國 在本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○四 年 十二 月 十一 日
v附表：
┌────────┬───────────┬───────────┬───────────┐│ 編 號 │ 1 │ 2 │ 3 │├────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│ 罪 名 │ 竊盜 │ 公共危險 │ 竊盜 │├────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│ 宣 告 刑 │ 有期徒刑6月 │ 有期徒刑3月 │ 有期徒刑4月 │├────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│ 犯 罪 日 期 │ 103年7月16日 │ 103年7月16日 │ 103年11月25日 │├────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│ 偵查(自訴)機關 │台灣彰化地方法院檢察署│台灣彰化地方法院檢察署│台灣台中地方法院檢察署││ 年 度 案 號 │103年度偵字第6756號 │103年度偵字第6756號 │104年度偵字第4825號 │├───┬────┼───────────┼───────────┼───────────┤│ │法 院│ 台灣彰化地方法院 │ 台灣彰化地方法院 │ 台灣台中地方法院 ││最 後├────┼───────────┼───────────┼───────────┤│ │案 號│103年度易字第1046號 │103年度易字第1046號 │104年度審訴字第412號 ││事實審├────┼───────────┼───────────┼───────────┤│ │判決日期│ 104年1月13日 │ 104年1月13日 │ 104年6月4日 │├───┼────┼───────────┼───────────┼───────────┤│ │法 院│ 台灣彰化地方法院 │ 台灣彰化地方法院 │ 台灣台中地方法院 ││確 定├────┼───────────┼───────────┼───────────┤│ │案 號│103年度易字第1046號 │103年度易字第1046號 │104年度審訴字第412號 ││判 決├────┼───────────┼───────────┼───────────┤│ │判 決│ 104年2月11日 │ 104 年2 月11日 │ 104 年7 月6 日 ││ │確定日期│ │ │ │├───┴────┼───────────┼───────────┼───────────┤│是否為得易科罰金│ 是 │ 是 │ 是 ││之案件 │ │ │ │└────────┴───────────┴───────────┴───────────┘┌────────┬───────────┬───────────┬───────────┐│ 編 號 │ 4 │ 5 │ 6 │├────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│ 罪 名 │ 竊盜 │ 搶奪 │ 搶奪 │├────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│ 宣 告 刑 │ 有期徒刑4月 │ 有期徒刑8月 │ 有期徒刑8月 │├────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│ 犯 罪 日 期 │ 103年11月25日 │ 103年11月25日 │ 103年11月25日 │├────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│ 偵查(自訴)機關 │台灣台中地方法院檢察署│台灣台中地方法院檢察署│台灣台中地方法院檢察署││ 年 度 案 號 │104年度偵字第4825號 │104年度偵字第4825號 │104年度偵字第4825號 │├───┬────┼───────────┼───────────┼───────────┤│ │法 院│ 台灣台中地方法院 │ 台灣台中地方法院 │ 台灣台中地方法院 ││最 後├────┼───────────┼───────────┼───────────┤│ │案 號│104年度審訴字第412號 │104年度審訴字第412號 │ 104年度審訴字第412號 ││事實審├────┼───────────┼───────────┼───────────┤│ │判決日期│ 104年6月4日 │ 104年6月4日 │ 104年6月4日 │├───┼────┼───────────┼───────────┼───────────┤│ │法 院│ 台灣台中地方法院 │ 台灣台中地方法院 │ 台灣台中地方法院 ││確 定├────┼───────────┼───────────┼───────────┤│ │案 號│104年度審訴字第412號 │ 104年度審訴字第412號 │ 104年度審訴字第412號 ││判 決├────┼───────────┼───────────┼───────────┤│ │判 決│ 104年7月6日 │ 104年7月6日 │ 104年7月6日 ││ │確定日期│ │ │ │├───┴────┼───────────┼───────────┼───────────┤│是否為得易科罰金│ 是 │ 否 │ 否 ││之案件 │ │ │ │└────────┴───────────┴───────────┴───────────┘┌────────┬───────────┬───────────┬───────────┐│ 編 號 │ 7 │ 8 │ │├────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│ 罪 名 │ 搶奪 │ 搶奪 │ │├────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│ 宣 告 刑 │ 有期徒刑8月 │ 有期徒刑9月 │ │├────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│ 犯 罪 日 期 │ 103年11月25日 │ 103年10月06日 │ │├────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│ 偵查(自訴)機關 │台灣台中地方法院檢察署│台灣彰化地方法院檢察署│ ││ 年 度 案 號 │104年度偵字第4825號 │104年度偵字第1501號 │ │├───┬────┼───────────┼───────────┼───────────┤│ │法 院│ 台灣台中地方法院 │ 台灣彰化地方法院 │ ││最 後├────┼───────────┼───────────┼───────────┤│ │案 號│ 104年度審訴字第412號 │ 104年度審訴字第178號 │ ││事實審├────┼───────────┼───────────┼───────────┤│ │判決日期│ 104年6月4日 │ 104年6月29日 │ │├───┼────┼───────────┼───────────┼───────────┤│ │法 院│ 台灣台中地方法院 │ 台灣彰化地方法院 │ ││確 定├────┼───────────┼───────────┼───────────┤│ │案 號│ 104年度審訴字第412號 │104年度審訴字第178號 │ ││判 決├────┼───────────┼───────────┼───────────┤│ │判 決│ 104年7月6日 │ 104年7月28日 │ ││ │確定日期│ │ │ │├───┴────┼───────────┼───────────┼───────────┤│是否為得易科罰金│ 否 │ 否 │ ││之案件 │ │ │ │└────────┴───────────┴───────────┴───────────┘