最高法院刑事判決 一○四年度台非字第二七九號上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長被 告 楊璨榮上列上訴人因被告竊盜等罪定應執行刑案件，對於台灣台南地方法院中華民國一０四年八月三十一日第一審確定裁定（一０四年度聲字第一五一二號，聲請案號：台灣台南地方法院檢察署一０四年度執聲字第九一八號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由非常上訴理由稱：「一、按法律上屬於自由裁量事項，尚非概無法律性之拘束，在法律上有其外部界限及內部界限，前者法律之具體規定，使法院得以具體選擇為適當裁判，此為自由裁量之外部界限。後者法院為自由裁量時，應考量法律之目的，法律秩序之理念所在，此為自由裁量之內部界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越。在數罪併罰而有二裁判以上，應定其應執行刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量事項，然對於法律之內、外部界限，仍均應受其拘束（最高法院八十八年度台抗字第二七八號裁定參照）。二、經查本件被告楊璨榮於一０三年二月一日因涉犯竊盜罪，經台灣高等法院台南分院於一０三年八月十二日以一０三年度上易字第四四０號刑事判決駁回其上訴，維持一審法院判決判處有期徒刑八月確定；另又於一０三年四月四日涉犯業務過失傷害罪，經台灣台南地方法院於一０四年六月八日（按應係一０四年五月十二日）以一０四年度審交簡字第九五號簡易判決判處有期徒刑二月，得易科罰金確定。上述二罪均係裁判確定前所犯，合於數罪併罰之例而有二裁判以上，應依刑法第五十一條規定於有期徒刑八月以上、十月以下定其應執行之刑。案經台灣台南地方法院檢察署檢察官聲請台灣台南地方法院裁定定其應執行刑，該院竟違反刑法第五十一條第五款外部界限規定，以一０四年度聲字第一五一二號裁定定應執行刑為有期徒刑七月，揆諸上揭最高法院裁定意旨，該裁定顯有適用法則不當之違背法令情事，案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條規定提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按：非常上訴，乃對於審判違背法令之確定判決所設之非常救濟程序，以統一法令之適用為主要目的。必原判決不利於被告，經另行判決；或撤銷後由原審法院更為審判者，其效力始及於被告。此與通常上訴程序旨在糾正錯誤之違法判決，使臻合法妥適，其目的係針對個案為救濟者不同。兩者之間，應有明確之區隔。刑事訴訟法第四百四十一條對於非常上訴係採便宜主義，規定「得」提起，非「應」提起。故是否提起，自應依據非常上訴制度之本旨，衡酌人權之保障、判決違法之情形及訴訟制度之功能等因素，而為正當合理之考量。除與統一適用法令有關；或該判決不利於被告，非予救濟，不足以保障人權者外，倘原判決尚非不利於被告，且不涉及統一適用法令；或縱屬不利於被告，但另有其他救濟之道，並無礙於被告之利益者，即無提起非常上訴之必要性。亦即，縱有在通常程序得上訴於第三審之判決違背法令情形，並非均得提起非常上訴。所謂與統一適用法令有關，係指涉及法律見解具有原則上之重要性者而言。詳言之，即所涉及之法律問題意義重大而有加以闡釋之必要，或對法之續造有重要意義者，始克相當。倘該違背法令情形，尚非不利於被告，且法律已有明確規定，向無疑義，因疏失致未遵守者……諸情形，對於法律見解並無原則上之重要性或爭議，即不屬與統一適用法令有關之範圍，殊無反覆提起非常上訴之必要性。基於刑事訴訟法第四百四十一條係採便宜主義之法理，檢察總長既得不予提起，如予提起，本院自可不予准許。經查：數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾三十年，刑法第五十一條第五款定有明文。本件台灣台南地方法院檢察署檢察官依被告楊璨榮之請求，就被告所犯原裁定附表編號一、二所示不得易科罰金與得易科罰金之罪所處有期徒刑八月、二月，聲請定其應執行刑。原確定裁定定應執行刑為有期徒刑七月，不在刑法第五十一條第五款所規定，即於各刑中之最長期有期徒刑八月以上，各刑合併之刑期有期徒刑十月以下之範圍內，固顯有適用法則不當之違誤。惟原確定裁定既非不利於被告，且此情形於刑法第五十一條第五款已有明確規定，適用上向無疑義，純粹因疏失致未遵守，自無再行闡釋之必要，即不涉及統一適用法令，依上開說明，尚無提起非常上訴之必要性。應認本件非常上訴，為無理由，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。
中 華 民 國 一○四 年 十二 月 十 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 李 伯 道
法官 林 立 華法官 胡 文 傑法官 彭 幸 鳴法官 李 錦 樑本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○四 年 十二 月 十四 日
v