最高法院刑事判決 一○四年度台非字第二九三號上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長被 告 邱聖峯上列上訴人因被告妨害家庭案件，對於台灣新北地方法院中華民國一０三年八月二十九日第一審確定簡易判決（一０三年度審簡字第九六六號，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署一０三年度偵字第一七六六、二０八五號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
本件公訴不受理。
理 由
一、非常上訴理由稱：「一、按告訴乃論之罪，對於共犯之一人告訴或撤回告訴者，其效力及於其他共犯，刑事訴訟法第二百三十九條前段定有明文，此即所謂告訴主觀不可分原則。申言之，告訴乃告訴權人向偵查機關申告犯罪事實所為之意思表示，且告訴係對於犯罪事實為之，並非對於特定之犯人為之，因此，告訴權之行使僅就該犯罪事實是否告訴有自由決定之權，並非許其有選擇所告訴之犯人之意。惟刑事訴訟法第二百三十九條但書特別規定：刑法第二百三十九條之罪，對於配偶撤回告訴者，其效力不及於相姦人。此為刑事訴訟法所定撤回告訴不可分之例外規定，立法目的，乃告訴人之配偶，常有本於夫妻之情義，對於配偶有所宥恕者，而對相姦者則未必然，若一併使其撤回之效力及於必要共犯之相姦者，實有乖人情，換言之，告訴人得以單獨對通姦之配偶撤回告訴，乃為顧及婚姻關係中之夫妻情義、家庭和諧，夫妻可以早日脫離訴訟關係，重修舊好，破鏡重圓，促使婚姻關係得以繼續延續；準此，倘若婚姻關係早已消滅，夫妻情義已逝，又無延續婚姻關係之可能，因已無達成前述延續婚姻關係之可能，則該條但書規定關於『配偶』之文義解釋，自不能擴張至『前配偶』之身分。於此情形，對『前配偶』撤回告訴者，因不合於但書例外規定之條件，仍應適用撤回不可分之原則規定，此乃解釋法令當然之結果。從而，於刑法第二百三十九條通姦案件，對『前配偶』撤回告訴者，應回歸適用刑事訴訟法第二百三十九條前段規定，其撤回告訴之效力及於必要共犯之相姦人。再按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前得撤回其告訴，又告訴經撤回者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第二百三十八條第一項、第三百零三條第三款分別定有明文。二、經查本件被告甲○○明知廖○月為柯○良之妻，為有配偶之人，竟基於相姦之犯意，於民國102 年11月中旬某日及同年月27日上午10時許，接續在新北市○○區○○路○○巷○ 號○○森林汽車旅館某號房內，合意發生性行為各一次，為柯○良發現提出告訴，經檢察官提起公訴後，在台灣新北地方法院（下稱新北地院）審理時，於103年8月26日告訴人柯○良對被告廖○月撤回告訴，嗣經新北地院為公訴不受理判決，此有新北地院103 年度審易字第2634號案卷可資佐證。然查告訴人與被告廖○月已於103年7月10日經法院調解離婚，並於同年月18日申請登記完畢，亦有廖○月個人戶籍資料附卷可稽。因此告訴人對被告廖○月撤回告訴時，雙方已無配偶關係，應適用刑事訴訟法第二百三十九條前段規定，其撤回告訴之效力及於必要共犯之相姦人，對被告為公訴不受理之判決。原確定判決不察，竟判決被告與有配偶之人相姦，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。揆之前揭說明，該判決已違背法令，案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
二、本院按：㈠判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第
三百七十八條定有明文。又刑事訴訟法第二百三十九條前段所規定，告訴乃論之罪，對於共犯之一人告訴或撤回告訴者，其效力及於其他共犯，此即所謂告訴不可分原則；蓋犯罪之追訴與否，固應尊重告訴權人之意思，然告訴權之行使僅能就該犯罪之是否告訴有自由決定之權，並非謂其可任意就犯人為選擇。至於刑事訴訟法第二百三十九條但書規定：刑法第二百三十九條之罪，對於配偶撤回告訴者，其效力不及於相姦人。則為告訴不可分原則之例外規定，其立法目的，乃告訴人常有本於夫妻之情義，對於配偶有所宥恕者，而對相姦者則未必然，若一併使其撤回之效力及於必要共犯之相姦者，實有乖人情，故設此例外規定。換言之，告訴人單獨對通姦之配偶撤回告訴，其效力不及相姦者之例外規定，乃為顧及婚姻關係中之夫妻情義、家庭和諧，夫妻可以早日脫離訴訟關係，重修舊好，破鏡重圓，促使婚姻關係得以繼續延續；倘若婚姻關係已消滅，夫妻情義已逝，已無所謂延續婚姻關係之目的，則上開但書規定「配偶」之解釋，自不能擴張至「前配偶」之身分。從而，對「前配偶」撤回告訴者，並不合於但書例外之規定，仍應適用撤回告訴不可分之原則規定，此乃解釋法令當然之結果。是告訴人就刑法第二百三十九條之罪，對已無夫妻關係之「前配偶」撤回告訴者，應回歸適用刑事訴訟法第二百三十九條前段規定，其撤回告訴之效力及於必要共犯之相姦人。
㈡告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告訴
；告訴經撤回者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第二百三十八條第一項、第三百零三條第三款分別定有明文。本件妨害家庭案件，係由廖○月之配偶柯○良對被告及廖○月提出告訴，經檢察官提起公訴，被告被訴觸犯刑法第二百三十九條後段之相姦罪嫌，依同法第二百四十五條第一項之規定，須告訴乃論。嗣於第一審法院辯論終結前，柯○良於 103年8 月26日在新北地院準備程序時，以言詞及書面撤回對廖○月之告訴，有準備程序筆錄及撤回告訴狀在卷可稽（見審易字第2634號卷第27頁背面、第29頁）。又依原判決所認定柯○良與廖○月已於同年7 月10日經法院調解離婚（按於同年月18日登記，有廖○月個人戶籍資料附卷為憑〈見同上卷第10頁〉）。則依前開說明，柯○良既已於同年8 月26日對廖○月撤回告訴，其撤回之效力自及於必要共犯之被告，依法應對被告諭知不受理之判決。乃原審不察，竟對被告為論罪科刑之判決，自有適用法則不當之違法。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。應由本院將原判決撤銷，改判諭知公訴不受理，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款、第三百零三條第三款，判決如主文。
中 華 民 國 一○四 年 十二 月 三十 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 李 伯 道
法官 林 立 華法官 李 錦 樑法官 彭 幸 鳴法官 胡 文 傑本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○五 年 一 月 五 日
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