最高法院刑事判決 一○四年度台非字第八四號上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長被 告 陳佑瑜上列上訴人因被告強盜等罪定應執行刑案件，對於台灣新竹地方法院中華民國一○三年十月二十七日第一審確定裁定（一○三年度聲字第一三五一號，聲請案號：台灣新竹地方法院檢察署一○三年度執聲字第七七六號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由非常上訴理由稱：「一、按非常上訴係對於確定判決違背法令所設之救濟方法，刑事訴訟法第四百四十一條規定甚明。至於確定之裁定，除其內容為關於實體之事項，而以裁定行者（諸如更定其刑、定應執行之刑、單獨宣告沒收、減刑、撤銷緩刑之宣告、易科罰金、保安處分及有關免除刑之執行、免除繼續執行或停止強制工作之執行等，有司法院院字第一三五六號、第一九八○號、第二五○七號解釋及本院民國二十六年二月十六日刑事庭會議決議、四十五年七月二日第五次民刑庭總會決議等可資參照），因與實體判決具同等之效力，得為非常上訴之對象外，自不得對之提起非常上訴。（最高法院九十年度台非字第二八七號刑事判決要旨參照）。據此，實體裁定與實體判決同其效力，並受一事不再理之拘束。（台灣高等法院暨所屬法院九十六年法律座談會紀錄參照）。故定應執行刑之裁定，與科刑判決有同等之效力，於裁定確定後，如發見有違背法令情形，得對該確定之裁定提起非常上訴（最高法院九十九年度台非字第七六號刑事判決要旨參照）。再按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對於有罪被告之科刑，應符合罰刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，此所以刑法第五十七條明定科刑時，應審酌一切情狀，尤應注意該條所列十款事頃（諒係事項之誤），以為科刑輕重之標準，並賦予法院裁量權。又刑事被告如何量定其刑及是否宣告緩刑，為求個案裁判之妥當性，雖屬實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，但此項裁量權之行使，並非得以任意或自由為之，仍應受一般法律原則之拘束，即必須符合所適用法律授權之目的，並受法律秩序之理念、法律感情及慣例等所規範。若故意失出，尤其違反比例原則、平等原則時，得認係濫用裁量權而為違法（參照最高法院八十六年度台上字第七六五五號判決意旨），是法官在量刑時，應本於『罪刑相當原則』，依法益之位階，重所當重，輕所當輕，必使罪得其刑而刑當其罪，不得重罪而輕判，或輕罪而重判，期使責任與刑罰其有相當性，而得相適應。二、查被告陳佑瑜因犯強盜、毒品、竊盜等罪，經台灣新竹地方法院以一○三年度聲字第一三五一號裁定更定應執行有期徒刑為一年五月（即原裁定內容所稱第二集團部分），然被告所犯上開刑法第三百二十八條第一項法定刑為五年以上有期徒刑之強盜罪，經台灣新竹地方法院一○二年度訴字第二九九號判決判處有期徒刑六年確定，經與前開毒品、竊盜罪更定應執行刑後，原裁定未察，竟大幅減縮為有期徒刑一年五月，顯不符比例原則，且與同案聲請定應執行刑之竊盜、搶奪等罪部分（即原裁定內容所稱第一集團部分）之定刑比例大相逕庭。原裁定就被告所犯第二集團之罪所定應執行刑顯然違反比例原則、罪刑相當原則，且就何以有顯然背離比例原則之量刑原因，亦未說明其理由，顯有裁定不附理由及量刑失當之違背法令事由。而法院對於刑之量定之自由裁量權，應否受有拘束及應受何種拘束，對於此類案件之法律見解，即具有原則上之重要性，亦即所涉及之法律問題意義重大而有加以闡釋之必要，或對法律之續造有重要意義。是本件原裁定就自由裁量所為刑之酌定，顯有適用法則不當之違背法令。三、案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按：非常上訴，乃對於審判違背法令之確定判決所設之非常救濟程序，以統一法令之適用為主要目的。必原判決不利於被告，經另行判決；或撤銷後由原審法院更為審判者，其效力始及於被告。此與通常上訴程序旨在糾正錯誤之違法判決，使臻合法妥適，其目的係針對個案為救濟者不同。兩者之間，應有明確之區隔。刑事訴訟法第四百四十一條對於非常上訴係採便宜主義，規定「得」提起，非「應」提起。故是否提起，自應依據非常上訴制度之本旨，衡酌人權之保障、判決違法之情形及訴訟制度之功能等因素，而為正當合理之考量。除與統一適用法令有關；或該判決不利於被告，非予救濟，不足以保障人權者外，倘原判決尚非不利於被告，且不涉及統一適用法令；或縱屬不利於被告，但另有其他救濟之道，並無礙於被告之利益者，即無提起非常上訴之必要性。亦即，縱有在通常程序得上訴於第三審之判決違背法令情形，並非均得提起非常上訴。所謂與統一適用法令有關，係指涉及法律見解具有原則上之重要性者而言。詳言之，即所涉及之法律問題意義重大而有加以闡釋之必要，或對法之續造有重要意義者，始克相當。倘該違背法令情形，尚非不利於被告，且法律已有明確規定，向無疑義，因疏失致未遵守者……諸情形，對於法律見解並無原則上之重要性或爭議，即不屬與統一適用法令有關之範圍，殊無反覆提起非常上訴之必要性。基於刑事訴訟法第四百四十一條係採便宜主義之法理，檢察總長既得不予提起，如予提起，本院自可不予准許。經查數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年，刑法第五十一條第五款定有明文。本件原確定裁定依檢察官之聲請，就被告即受刑人陳佑瑜所犯如原確定裁定附表編號４至６所示，即強盜罪所處有期徒刑六年、施用第一級毒品罪所處有期徒刑七月、竊盜罪所處有期徒刑六月（即原確定裁定所稱第二集團部分），定應執行刑為有期徒刑一年五月，不在刑法第五十一條第五款所規定，即於各刑中之最長期有期徒刑六年以上，各刑合併之刑期有期徒刑七年一月以下之範圍內定其應執行刑，顯有不適用法則之違誤，固有原確定裁定附卷可稽。惟原確定裁定雖有上開違誤，然其情形尚非不利於被告，且前揭違誤，已於刑法第五十一條第五款「已有明確規定，向無疑義」，純粹因疏失致未遵守，自無再行闡釋之必要。本件情形，對於法律見解既無原則上之重要性或爭議，即不屬與統一適用法令有關之範圍，殊無反覆提起非常上訴之必要性。非常上訴意旨未主張原確定裁定有上開不適用法則之違誤，而指稱原確定裁定有不附理由及量刑失當之違背法令云云，顯屬誤會，難認為有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。
中 華 民 國 一○四 年 三 月 二十六 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 宋 祺法官 張 惠 立法官 江 振 義法官 張 祺 祥本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○四 年 四 月 七 日
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