最高法院刑事判決 一○五年度台上字第一四四五號上 訴 人 張金福
賴志銘共 同選任辯護人 簡燦賢律師上列上訴人等因竊盜案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國一０四年十月八日第二審判決（一０四年度上訴字第一一三號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署一０三年度偵字第五二００號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判依想像競合犯關係從一重仍論處上訴人張金福、賴志銘共同攜帶兇器竊盜，均累犯罪刑。
上訴意旨略稱：礦業法第六十九條第一項與刑法竊盜罪屬法規競合關係，應依特別法優於普通法原則，論以礦業法第六十九條第一項私自採礦罪，量處較輕之刑云云。
惟犯罪事實之認定，證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院自由判斷之職權，如其取捨不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。又量刑之輕重，屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，且無濫用其職權情形，即不得遽指為違法。原判決依法認定上訴人二人基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意，及明知未取得礦業權而私自採礦之犯意，於民國一０三年十月八日共同攜帶尖式鋤頭一支，至行政院農業委員會管理之花蓮縣壽豐鄉某林班地，私採豐田玉礦石四顆等情，已詳敘所憑之證據與認定之理由。並就礦業法第六十九條第一項違法私自採礦罪與刑法竊盜罪所保護之法益並不相同，所為係同時觸犯礦業法第六十九條第一項及刑法第三百二十一條第一項第三款之罪，乃一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應從較重之刑法第三百二十一條第一項第三款之罪處斷等旨，詳加論敘，復以上訴人二人之責任為基礎，說明審酌二人皆有盜採豐田玉，經法院科處徒刑並執行完畢之前科，暨刑法第五十七條所列各款事項而為刑之量定，既未逾越法定刑度，亦未濫用其權限，即無違法。上訴意旨就原判決理由已明白論斷之事項，徒憑己見，任意指摘，自非適法之第三審上訴理由。應認本件上訴不合法律上之程式，予以駁回。上訴人二人所犯違反礦業法第六十九條第一項之罪之上訴既不合法，無從為實體之判決，其等想像競合犯不得上訴第三審之竊盜罪部分，即無從適用審判不可分之原則，併為實體上審判，亦應從程序上予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○五 年 六 月 十六 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 蘇 振 堂
法官 吳 燦法官 林 清 鈞法官 胡 文 傑法官 呂 丹 玉本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○五 年 六 月 二十一 日
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