最高法院刑事判決 一○五年度台上字第一四六九號上 訴 人 甲00 000 00選任辯護人 鄭勵堅律師
李佳玲律師上 訴 人 鄒姝媚選任辯護人 朱昭勳律師
胡嘉雯律師上列上訴人等因妨害婚姻等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一０四年十一月二日第二審判決（一０四年度上訴字第二六０六號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署一０三年度偵字第六０四三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決撤銷第一審對上訴人 甲00 000 00 （簡稱為○○）、乙○○諭知免訴之判決，改判發回第一審法院（即台灣新竹地方法院）；固非無見。
惟按：案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第三百零二條第一款定有明文。次按：第二審法院因第一審判決諭知免訴係不當而撤銷之者，固得依刑事訴訟法第三百六十九條第一項但書規定，以判決將該案件發回第一審法院。惟此所謂諭知免訴不當，係指本無免訴之事由，竟諭知免訴之判決而言。至若應否諭知免訴尚屬不明，而有待調查始能判斷者，第二審法院既亦為事實審，自仍應為必要之調查，必俟查明第一審判決諭知免訴確係不當，為維護當事人審級利益之必要，始得依上述規定將該案件發回；否則，率將案件發回第一審法院，其適用法則即難謂允當（本院七十四年台上字第三六六七號判例意旨參照）。查：
㈠本件第一審判決意旨以：公訴意旨雖指○○與告訴人彭○○於
民國七十六年十二月六日在美國內華達州結婚，迄至九十七年三月間尚未離異。○○、乙○○均明知○○與彭○○婚姻關係仍存續，竟於九十七年三月間某日，在台北市晶華酒店，依當時民法第九百八十二條規定（公開儀式及二名以上證人）結婚。因認○○、乙○○分別涉犯刑法第二百三十七條前段、後段之重婚、相婚罪嫌等語。然：○○、乙○○因於九十七年十一月三日回溯十個月前之某日、九十九年二月五日回溯十個月前之某日，各發生一次性交行為，並於九十七年十一月三日、九十九年二月五日各產下一名女兒，其二人分別犯刑法第二百三十九條前段、後段之通姦二罪、相姦二罪，而經第一審法院以一０一年度審易字第一０一八號刑事判決判處罪刑（均諭知緩刑二年），並於一０二年四月九日確定（下稱前案）。本件縱認○○、乙○○分別涉犯重婚、相婚罪嫌，但前案認定之通姦、相姦犯行，係在公訴意旨認定其二人重婚、相婚犯罪狀態繼續中所為，為重婚、相婚罪質內容之一部，具有實質上一罪關係，自屬同一案件。因認本件為前案確定判決既判力所及，逕為免訴之判決。
㈡原判決則以：①公訴意旨指○○、乙○○分別犯重婚、相婚罪
嫌之犯罪時間係在九十七年三月間某日，而前案所認○○、乙○○二次通姦、相姦之犯罪時間，係分別在九十七年十一月三日回溯十個月（即九十七年一月三日）前之某日、九十九年二月五日回溯十個月（即九十八年四月五日）前之某日。是第一審判決謂：○○、乙○○二次通姦、相姦犯罪，均在本件重婚、相婚犯罪狀態繼續中為之等情，與前案認定之事實不盡相同。②依前案犯罪事實要旨所載，似係以○○、乙○○之二名女兒出生日期推算○○、乙○○二次通姦、相姦之犯罪時間。然依民法第一千零六十二條第一項規定，由該二名女兒出生日回溯第一八一日起至第三０二日止，均係受胎期間。據此逆算結果，○○、乙○○於九十七年一月七日至九十七年五月七日間、九十八年四月十日至九十八年八月九日間，均可能發生性交行為。因而指摘第一審法院未調取前案卷宗加以核對勾稽、調查，究竟○○、乙○○在前案之供述如何？其二人前案所犯二次通姦、相姦犯行，與本件公訴意旨所指重婚、相婚犯行，主觀上是否出於同一決意、犯罪時間是否均係在重婚、相婚之犯罪狀態繼續中？抑或僅後者屬之？遽以本件為前案確定判決既判力所及，而為免訴之判決，非無再行研求調查之餘地（見原判決第四至五頁），爰將第一審判決撤銷，發回第一審法院。㈢但：原審既係事實審，則就第一審法院對○○、乙○○被訴之
重婚、相婚犯行，與其二人經前案判決確定之二次通姦、相姦犯行，是否有實質上一罪之關係，而為前案確定判決效力所及，自應依職權調查審認。必待查明第一審判決諭知免訴確係不當，為維護當事人審級利益之必要，始得將案件發回第一審法院。乃原審並未就本件與前案是否同一案件，予以調查審認，逕以第一審法院對本件得否為免訴判決，尚有待調查為由，將本件發回第一審法院，揆諸上揭說明，自有適用法則不當之違法。
綜上，○○、乙○○之上訴意旨，分別指摘原判決違背法令，尚非全無理由，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○五 年 六 月 十六 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 李 伯 道
法官 李 錦 樑法官 彭 幸 鳴法官 徐 昌 錦法官 林 立 華本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○五 年 六 月 二十 日
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