最高法院刑事判決 一○五年度台上字第一四七二號上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 謝曜全選任辯護人 曾獻賜律師上 訴 人即 被 告 謝正傑上 訴 人 莊雅譯選任辯護人 陳正芳律師上列上訴人等因被告等殺人等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一０五年三月十五日第二審判決（一０四年度上訴字第八０九號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署一０四年度營偵字第八八、二０六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於謝曜全、謝正傑部分均撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回（即謝曜全、謝正傑）部分：本件原判決撤銷第一審關於上訴人即被告謝曜全、謝正傑（以下除分別載稱姓名者外，合稱為「被告等」）部分之科刑判決，改判論處被告等共同剝奪他人行動自由罪刑（謝曜全處有期徒刑八月、謝正傑為累犯，處有期徒刑八月，扣案已斷裂之木棒一支、血繩一條均沒收），又共同殺人罪刑（謝曜全處有期徒刑十四年、謝正傑為累犯，處有期徒刑十六年，扣案已斷裂之木棒一支、西瓜刀一把均沒收）；主刑部分，謝曜全應執行有期徒刑十四年六月、謝正傑應執行有期徒刑十六年六月。固非無見。
惟查：
科刑判決書記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，凡
於適用法律有關之事項，必須詳加認定明確記載，然後於理由內敘明認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，使事實與理由互相一致，方為合法。又：刑法第五十五條所定，一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，係在避免對於同一不法要素予以過度評價；則其所謂「一行為」，應兼指所實行者為完全或局部同一之行為，或其行為著手實行階段可認為同一者，均得認為合於一行為觸犯數罪名之要件，而評價為想像競合犯。必行為人主觀上非基於單一之犯意，而先後實行數行為，每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以區隔，在刑法評價上，各具獨立性，且侵害之法益並非同一者，始應依數罪併罰之規定，予以分論併罰。再：犯意提昇與另行起意之本質，並不相同。所謂「犯意提昇」，係指行為人在著手實行犯罪行為之前或行為繼續中，就同一被害客體，升高原來犯意，並於升高之犯意支配下實行犯罪行為；此時，按重行為吸收輕行為之法理，應依升高犯意所實行之犯罪行為，整體評價為一罪。至「另行起意」，則係指基於原有犯意而實行之犯罪行為已經完成，或因某種原因出現而停止原來之犯罪行為，改基於另一新犯意而實行另一犯罪行為之謂，其被害客體是否同一，則非所問；於此情形，因係在前一犯罪行為完成或停止後，又另起新犯意而實行其他犯罪行為，故應評價為數罪。原判決以被告等所犯共同剝奪他人行動自由罪、共同殺人罪，犯意不同，行為有別，因認被告等均應分論併罰（見原判決第二二頁）。但：
㈠依原判決事實欄二記載：被告等係與上訴人莊雅譯（如後之「
貳」所述）共同基於剝奪他人行動自由、傷害之犯意聯絡，於民國一０四年一月七日二十三時許，共同在雲林縣台七八線快速道路之斗六交流道（下稱斗六交流道），由謝正傑持木棒朝被害人蔡○○雙腳毆打（無證據證明成傷）、謝曜全出言恫嚇，強將蔡○○押入汽車後座中間位置，並由莊雅譯、謝正傑分坐其左右兩側，使蔡○○無法下車，而剝奪其行動自由，謝曜全則駕駛該車前往台南市學甲區；在車上期間，並由謝正傑以繩子綑綁蔡○○雙腳、持木棒毆打其頭部右側多下，致其右頂部裂傷。一０四年一月八日一時許，車行至台南市學甲區急水溪防汛堤岸旁（下稱防汛堤岸旁）後，莊雅譯下車走到車後，未再參與嗣後之行為，被告等則命蔡○○下車，準備毆打蔡○○，且「升高原傷害之犯意，而共同基於縱發生死亡結果亦不違背本意之殺人犯意聯絡」，由謝正傑持木棒猛力毆打蔡○○頭部及身體、謝曜全亦持木棒大力朝其身體毆打，嗣謝正傑取出預藏之西瓜刀，朝蔡○○右膝下方砍殺，致其右膝下方之脛骨應聲斷裂，鮮血直流，倒地不斷哀嚎、發抖及喘息，被告等見狀，即命莊雅譯上車，將蔡○○棄置現場後開車離去；迄同
（八）日八時三十分許，經民眾發現蔡○○死亡而報警處理等情（見原判決第二至三頁）。據此，被告等在防汛堤岸旁提昇之「原傷害犯意」，究係指渠等自斗六交流道至在車上，著手實行剝奪蔡○○行動自由，並加以傷害犯罪行為中之傷害犯意？或係謂：被告等抵達防汛堤岸旁，有另起傷害蔡○○之犯意且升高該傷害犯意為殺人之不確定故意？原判決對此攸關被告等應論以一罪或數罪之重要事項，事實記載有欠明確，致本院無從憑以論斷其論被告等以數罪併罰之適用法則是否適當；洵有可議。
㈡原判決理由欄二之一㈡⒌⑸說明：被告等均係「因當時情境之
激化超越原來之傷害犯意，而有致人於死之不確定故意及行為」（見原判決第一三頁）、理由欄貳之三㈠說明：被告等將蔡○○載至防汛堤岸旁，原欲傷害蔡○○，然因當時情境之激化超越原來之傷害犯意，而產生致人於死之不確定故意及行為，則被告等此部分所為殺人行為，並非僅單純為剝奪蔡○○行動自由之強暴行為，顯係另基於殺人不確定犯意而為，應另成立殺人罪（見原判決第二０頁）；似謂：被告等在防汛堤岸旁，有另起傷害蔡○○之犯意且升高為殺人之不確定故意。乃其理由欄貳之三㈡卻說明：被告等原基於傷害之犯意聯絡，毆打蔡○○，在毆打過程中，升高犯意為殺人之犯意聯絡，且所為係一接續不斷之行為，應整體評價論以殺人一罪，不另論以傷害罪（見原判決第二０至二一頁）、理由欄貳之三㈢亦說明：被告等原共同基於傷害之犯意，在斗六交流道及車內，由謝正傑持木棒毆打蔡○○，嗣在防汛堤岸旁，渠等竟升高犯意，共同基於殺人之不確定故意，輪流持木棒、西瓜刀將蔡○○毆打致死，是原共同傷害之行為應為其後之殺人行為所吸收，不另論罪（見原判決第二一頁）；似又謂：被告等係接續最初自斗六交流道至在車上傷害蔡○○之犯意，並在防汛堤岸旁，升高為殺人之不確定故意。原判決此部分理由之說明亦前後齟齬，併有判決理由矛盾之違法。
刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已
以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條所列各款事項，而未逾越法定刑度，即難謂違法。又刑法上之共同正犯，雖應就全部犯罪結果負其責任，但科刑時，仍應審酌刑法第五十七條各款情狀，分別情節，為各被告量刑輕重之標準。此項科刑審酌之情形，依刑事訴訟法第三百十條第三款規定，應於判決理由中為記載，始稱適法。原判決以謝曜全並無法定加重事由，認第一審就其殺人部分量處有期徒刑十六年，於法未合，因予撤銷改量處十四年有期徒刑，核非無據；然關於謝正傑殺人部分，原判決徒以本件係起因於謝曜全不滿蔡○○與渠女友過從甚密而引發殺機，即認謝正傑殺人部分之刑度亦應隨之調整，自有期徒刑十八年改為有期徒刑十六年（見原判決第二三至二四頁），尚有理由欠備之違法。
綜上，檢察官及被告等之上訴意旨，分別指摘原判決關於被告等部分有理由不備、理由矛盾等違背法令，尚非全無理由。而第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，原判決上述違背法令情形，已影響於事實之確定，本院無從據以為裁判，應認原判決關於被告等部分均有撤銷發回更審之原因。
另：法院審判之對象係檢察官起訴之犯罪事實，倘法院認為不能證明有該犯罪事實，自應為無罪（或不另為無罪諭知）之裁判。
原判決就謝曜全被訴在斗六交流道有持木棒毆打蔡○○部分，未予裁判，逕認起訴事實有所誤載（見原判決第七頁），難謂適法。案經發回更審，並應注意及之。
貳、上訴駁回（即莊雅譯）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決撤銷第一審諭知莊雅譯無罪之判決，改判依想像競合犯之例，從一重論處莊雅譯共同剝奪他人行動自由罪刑（係以一行為觸犯刑法第三百零二條第一項之剝奪他人行動自由罪名、第二百七十七條第一項之傷害罪名。處有期徒刑六月，如易科罰金，以新台幣一千元折算一日，扣案已斷裂之木棒一支、血繩一條均沒收），已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。
莊雅譯對得上訴第三審之剝奪他人行動自由罪名部分，上訴意旨略以：
莊雅譯在偵查中、第一審時均供稱：謝曜全叫伊下車去向蔡○
○問路，但伊有拒絕等語，可知莊雅譯於一０四年一月九日在警詢時之陳述，係一時緊張而為與事實不符之自白，不能作為認定莊雅譯犯罪之證據。又被告等就莊雅譯是否有下車向蔡峻凱問路，以及謝曜全就莊雅譯於事前是否知悉要去教訓蔡○○等節，前後供述不一，有重大瑕疵。原審對此未究明釐清，遽為莊雅譯不利之認定，有應於審判期日調查之證據未調查，併有違反「罪證有疑，利於被告」原則等違法情事。
原審認謝曜全於初次偵訊及羈押訊問時所稱：彼未告知莊雅譯
是要去打人等語，不足採信，卻未於判決內敘明不足採信之理由，有判決不載理由之違法。
被告等之供述內容充滿矛盾與瑕疵，存有重大歧異，法院應依
職權，送請法務部調查局或內政部警政署刑事警察局鑑識科測謊，以查明何者說謊。原審未對被告等為測謊鑑定，有應調查之證據未調查之違法。
謝曜全邀莊雅譯同行之際，祇告以要去找人，迨莊雅譯上車時
，始知車上有謝正傑；又謝曜全雖帶有二支木棒、謝正傑有帶刀、繩，但莊雅譯坐在左後座，並未得見；當謝曜全要求莊雅譯下車問路，已為莊雅譯所拒，而謝正傑在斗六交流道持木棒毆打蔡○○時，莊雅譯並未參與或助勢把風；又被告等將蔡峻凱押上車前，莊雅譯就坐在車內左後座，並未參加押人；在車上，謝正傑以繩子綑綁蔡○○雙腳，持木棒加以毆打時，莊雅譯不但未參與，尚且勸阻謝正傑並幫蔡○○止血。以上各情，均足證莊雅譯並無與被告等共同剝奪蔡○○行動自由之犯意聯絡及行為分擔。而莊雅譯之所以坐在車上，純因伊住在台南市佳里區，謝曜全以到斗六找人為由，要彼同往，當時為深夜且人地生疏，回程無車，不得不搭謝曜全的車回家。謝曜全於第一審已證稱：彼當時並沒有想到要讓莊雅譯先上車，以防止蔡○○從另一邊逃離等語，可知莊雅譯雖先上車，但非為將蔡峻凱夾在中間防止逃離。原判決棄此有利莊雅譯之證詞不論，有違證據法則及判決不載理由之違法。
案發當時係二十三時許，地點在斗六交流道雙向四線道，該路
段黑暗、視線不良，且蔡○○之機車所停位置為謝正傑駕駛之汽車擋住，李麗香位在對向車道，不可能看清楚。況且，當時祇有謝正傑持木棒打人，李麗香卻稱有三人徒手打人；又現場並無對蔡○○逼車，李○○卻稱有逼車；而謝曜全當時身穿紅色橫條紋襯衫，李麗香卻稱彼穿白色休閒服，在在均與事實不符，足見李麗香之證詞不足採信等語。
惟查：
證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，茍其判斷無
違經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。又證據之證明力係由法院本於確信自由判斷；證人之證言縱令先後未盡相符，但事實審法院本於審理所得之心證，就其證言一部分認為確實可信予以採取，原非法所不許。
㈠原判決：
⒈依憑調查證據之結果並綜合卷內證據資料，於理由欄詳敘認定
莊雅譯有原判決事實欄二前段所載，與被告等共同基於剝奪他人行動自由、傷害之犯意聯絡，於一０四年一月七日二十三時許，共同在斗六交流道，強將蔡○○押入汽車後座中間位置，並由莊雅譯、謝正傑分坐其左右兩側，控制其行動自由，使其無法逃脫下車，謝曜全則駕駛該車行往台南市學甲區；在車上期間，謝正傑命令蔡○○將雙腳舉起，以所攜棉繩加以綑綁，並持木棒毆打蔡○○頭部右側多下，致其右頂部裂傷流血，血跡噴濺至車內頂部、儀表板、左後車窗等犯行之得心證理由。⒉對於莊雅譯否認犯罪所辯：謝曜全祇說要去找人，邀約伊一同
前往，伊上車後才看到謝正傑，伊問謝曜全要去哪裡，謝曜全稱要去斗六找人，到了斗六交流道，謝曜全叫伊去問路，經伊拒絕，謝曜全便自己去向蔡○○問路，後來被告等押蔡○○上車，伊已在車上，而謝正傑在車上打蔡○○時，伊有出聲阻止，也有幫蔡○○止血，伊還問謝曜全要載蔡○○去哪裡，謝曜全說要載去跟女友對質，之後要送蔡○○去醫院，但沒想到是載到防汛堤岸旁，伊並無共同控制蔡○○行動自由及傷害蔡峻凱之意思與行為云云，認如何與事實不符而無足採等情，逐一加以指駁。
⒊並敘明：①謝曜全於初次偵訊時稱：彼未告知莊雅譯是要去打
人云云，以及在羈押訊問時所稱：莊雅譯不知要修理蔡○○云云，如何均與常情有違而不足採。②謝曜全於第一審稱：彼要求莊雅譯下車佯裝向蔡○○問路，但為莊雅譯所拒等語，如何係屬事後卸責及迴護之詞，難以採信。③莊雅譯是否知悉被告等有帶木棒、繩子等物、有無詢問謝曜全要載蔡○○去何處、有無出言制止謝正傑打蔡○○及拿衛生紙幫蔡○○（原判決第一八頁倒數第一列第三、四字，誤載為「被告」）止血等行為，均無礙於莊雅譯有參與剝奪蔡○○行動自由並予傷害之犯罪事實認定。④證人李麗香對於在斗六交流道時，莊雅譯與被告等有逼車攔下蔡○○之機車、共同毆打蔡○○及未持工具等節之證詞，固與原判決認定之事實有異，然如何不得因此即認李麗香所證全無可信等旨（見原判決第一四至二０頁）。
㈡經核原判決關於莊雅譯部分之採證認事並無違反經驗法則、論
理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、調查職責未盡、判決理由不備、理由矛盾、不適用法則或適用法則不當之違誤。
㈢再：
⒈對於被告有利之證據不採納者，應在判決內說明其理由，否則
，固有判決理由不備之違法。然所謂對於被告有利之證據，係指該等證據，客觀上與該判決認定之犯罪事實有相當之關聯而可為被告有利之認定，且於判決主旨有影響者而言。若非如此，則判決理由內縱未一一指駁並說明其不採納理由，亦不能指該判決有理由不備之違法。徵諸卷附資料，謝曜全於第一審審判長訊以「為何要叫莊雅譯先上車？還是莊雅譯他先上車之後，蔡○○上車，可以防止蔡○○從另一邊逃離？你有無這個意思？」時，雖答稱：「那時候沒這樣想」等語（見第一審卷第一０三頁背面）。然於此之前，經檢察官詰問時，謝曜全係稱：「（問：你為何不讓蔡○○坐最右邊或最左邊，一定要讓他坐在中間？答：）不是我叫蔡○○坐在中間的。（問：不是你叫蔡○○，是誰叫他這麼坐？是否莊雅譯或是謝正傑？是誰的意思？答：）我不知道。（問：是否你們共同的意思，大家心照不宣？答：）（證人沈默）（問：是否因為蔡○○坐在中間，才比較沒有機會逃跑，所以不能讓他坐最右邊，也不能讓他坐左邊？答：）對。（問：莊雅譯當時是否有說他要坐中間或者說他不跟你們一起走？答：）沒有說。（問：莊雅譯跟謝正傑一左一右把被害人蔡○○夾在中間，是否就達到防止蔡○○逃跑的效果？答：）是」等語（見第一審卷第九七頁）。綜觀上開謝曜全於第一審審判期日所證述內容全旨，謝曜全已指證：莊雅譯與謝正傑係坐在後座，一左一右把蔡○○夾在中間，以防蔡○○逃跑等情無訛，究不得認係對莊雅譯有利之證據。
原判決未再贅敘及此，尚無判決理由不備、採證違法可言。
⒉依卷內資料，莊雅譯及其辯護人於原審審判期日，經審判長詢
以「尚有何證據請求調查？」時，均答稱：「沒有」（見原審卷第四一三頁）。原審認莊雅譯本件犯罪事證已明，未再對被告等進行測謊鑑定而為無益之調查，尤難認有調查職責未盡之違誤。
㈣莊雅譯之上訴意旨至所指各節，無非執渠在原審辯解各詞
及個人主觀意見，就原審採證認事適法職權行使及原判決已明白論斷之事項，再為事實上爭執，俱難認係適法之第三審上訴理由。
莊雅譯之其他上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判
決關於渠剝奪他人行動自由罪名部分有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。
綜上，應認莊雅譯對原判決關於渠剝奪他人行動自由罪名部分之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至莊雅譯犯傷害罪名部分，係屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列，不得上訴於第三審法院之案件；縱此罪名與剝奪他人行動自由罪名有想像競合犯之裁判上一罪關係，但莊雅譯對剝奪他人行動自由罪名部分之上訴為不合法，本院應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，則對於傷害罪名部分，亦無從適用審判不可分原則，為實體上審判。莊雅譯對原判決關於渠傷害罪名部分之上訴亦不合法，併予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○五 年 六 月 十六 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 李 伯 道
法官 李 錦 樑法官 彭 幸 鳴法官 徐 昌 錦法官 林 立 華本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○五 年 六 月 二十 日
G