最高法院刑事判決 一○五年度台上字第一四八○號上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 SARMIENTO DARWIN GOROSPE（菲律賓國人，中文譯上列上訴人等因被告強盜殺人等罪案件，檢察官不服台灣高等法院中華民國一○五年三月一日第二審判決（一○四年度侵上重訴字第一號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署一○三年度偵字第八三三一、一○五九三號），提起上訴，原審亦依職權逕送本院審判，視為被告就強盜殺人部分已提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
甲、強盜殺人部分：
一、本件原判決認定：（一）上訴人即被告SARMIENTO DARWINGOROSPE （中文譯名達文）係歆揚實業有限公司所申請引進之菲律賓籍勞工。被害人甲男（姓名詳卷）在桃園縣○○鄉（現改制為桃園市○○區○○○路經營「菲０企業社」（真實商號及地址均詳卷，下稱菲０商店），被害人乙女為甲男之妻，丙男（民國000年00月生）及丁女（000年0月生，以上二人均未滿十二歲），則為甲男、乙女所生之子、女（以上四人，姓名年籍詳卷），四人共同居住生活在菲０商店三樓，均同居共財。甲男、乙女平日共同經營菲０商店，販售外國商品，並受菲律賓籍勞工委託代將薪資匯至指定之菲律賓帳戶。一○三年四月十一日，甲男收受菲律賓籍勞工清償之欠款及受託代匯之現金共新台幣（下同）三十五萬一千五百八十九元後，放在店內一樓作櫃台用之書桌抽屜內。被告於一○一年間即認識甲男，並每月至該店委託匯款，知悉店內經常有受託匯款之大量現金。（二）被告因在菲律賓之女兒罹患先天性心臟病、法樂四聯症，其經濟困窘無力支應費用，竟意圖為自己不法之所有，基於強盜之犯意，於一○三年四月十一日晚間十一時許，利用該商店打烊之際，將客觀上足以對人體、生命及安全構成威脅、具危險性之榔頭及螺絲起子各一把藏在隨身斜背包，於同晚十一時五分許，佯裝購買儲值卡，進入菲０商店查看現場情形，同晚十一時七分許，步出商店佯裝整理皮夾，逗留店外騎樓伺機窺視。至十一時九分許，見商店打烊，甲男關閉店外燈光且下降鐵捲門，即迅速從斜背包內掏出榔頭，趁機自未完全關閉之鐵捲門下方鑽入商店，持榔頭朝正在店門口之甲男左側頭部用力敲擊兩下，榔頭木製手把因而碎裂，甲男因尚未喪失行動能力而以左手保護頭部。被告見狀，恐遭持續抵抗甚至報警，而明知頭、頸及胸部有人體重要臟器、血管及神經，以螺絲起子猛力戳刺人體上開部位，將致大量出血足以致死，竟另基於殺人之犯意，取出螺絲起子，刺向甲男頸部，甲男轉身逃往後方貨架，被告見狀尾隨追入，兩人在該處扭打、推擠，被告又趁機多次持螺絲起子刺向甲男身體。同晚十一時十二分許，甲男推開被告往商店門口奔逃，並轉身示意停止，惟被告仍向甲男招手，甲男便抓住被告並向後推，惟被告又持螺絲起子刺向甲男左頸部多次，甲男伸手搶奪螺絲起子時，因重心不穩而滑倒。被告見狀騎坐甲男身上，抓住甲男右手，再持螺絲起子刺向甲男頭、頸、胸及腹部數十下，且持續壓制甲男，以此強暴之方式使甲男無法抗拒，造成甲男受：1.頭頸部共五十三處傷痕：⑴右眼眶外下側約一‧五公分劃刮傷。右臉下顎處二處穿刺傷和三處劃刮傷（最長達四‧三公分）和一處挫瘀傷。下唇右側二處穿刺傷，造成右下唇內面黏膜裂傷。右耳外耳殼二處劃刮裂傷。右耳上方頂顳部頭皮約二處十字型挫裂傷。右側頸部四處穿刺傷和約五處劃刮裂傷（最長達四公分），穿刺傷聚集於右耳後下方，最深達六公分，刺入右頸肌肉軟組織內造成出血，但未傷及主要大動脈。⑵左眼眶外側瘀傷。左臉穿刺傷和劃刮傷各一處。下唇下額左側二處穿刺傷，造成左下唇內面黏膜二處裂傷。左耳前方二條約三公分長劃刮傷和一處十字型挫裂傷。左顳部太陽穴處頭皮約三乘三公分似圓弧型挫瘀傷。左耳後上方四公分長劃刮裂傷。左頂部頭皮有似十字型挫裂傷。左側頸部二處穿刺傷和約七處劃刮裂傷（最長達三公分），穿刺傷各位於左下顎前部下方和左耳後下方，其中左下顎前部下方穿刺傷○‧七乘○‧五公分，深度四‧五公分，刺經左頸肌肉軟組織，刺入左總頸動脈上端，方向由上往下、由左往右、由前往後，造成多量出血。⑶上唇內面黏膜挫瘀傷。前頸部五處挫傷。⑷後頸部三公分長劃刮傷和十字型挫傷。右頸枕交接處二處近似十字型挫裂傷。後枕部頭皮約○‧七公分裂傷。2.軀幹部共五十三處傷痕：⑴右肩和右三角肌部十九處十字型挫傷和劃刮傷（最長約三公分）。右胸壁六處挫傷和劃刮傷（最長約二公分）。⑵左肩和左三角肌部至少二十二處十字型挫傷和劃刮裂傷（最長約達八公分）。左側側胸壁二處劃刮傷（最長約達十公分）⑶後背部四處劃刮裂傷（最長約十公分）。3.四肢部十五處傷痕：⑴右上臂和右前臂共五處劃刮裂傷。右手掌虎口處裂傷。⑵左上臂和左前臂各一處挫擦傷。左手肘瘀傷。左手掌指背部六處刮擦傷等傷害。其中，甲男因被螺絲起子刺殺造成左總頸動脈穿刺多量出血，復遭被告持續騎坐身上予以壓制致無法止血，造成低血容性休克死亡。被告於同晚十一時三十五分許，見甲男已無掙扎反抗，輕搖其身體見無反應，認甲男已死亡，即起身關閉電源總開關，並搜尋財物。（三）該店三樓臥室內之乙女、丙男及丁女，因在浴室洗澡未聽見樓下打鬥聲，至同晚十一時三十八分許，三人因燈光突然熄滅，撥打甲男電話無人接聽。乙女遂利用其蘋果廠牌iPhone5 型行動電話螢幕之光源，偕丙男、丁女下樓查看，而在樓梯間遇在搜尋財物之被告，被告明知丙男、丁女均為未滿十二歲之兒童，竟本於前開強盜犯意，先將乙女之iPhone5 行動電話奪走，並推開丙男，又與乙女拉扯、壓制乙女於地、腳踹其胸部、左肩，喝令不得出聲，倘若不出聲就不會將之殺害等語，復取店內膠帶，將乙女、丙男雙手反綁、封住兩人口部，再將乙女等三人強拉至三樓乙女臥室，以電線將乙女脖子綁縛在床緣，並至三樓浴室沖洗身體後，將丙男、丁女移至三樓另一房間並予反鎖，以此強暴、脅迫之方式至使乙女、丙男及丁女不能抗拒。（嗣被告另起意對乙女強制性交一次得逞，此部分犯罪，另予駁回上訴，詳後述乙部分）。被告於性侵乙女後，再以膠帶封住乙女口部、綑綁雙手，並將丙男、丁女再次帶回乙女臥室，復以皮帶綁縛乙女雙腳，以衣物繞過頸部將乙女綑綁在床邊，期間乙女因恐被告傷害其年幼子女，遂主動告知店內現金收藏處及商店後方暗門，表明不會報警予以安撫。被告旋以繩子自乙女臥室外將房門喇叭鎖綑綁固定，使三人無法自臥室內開啟，均致不能抗拒。（四）被告嗣在店內搜尋財物，自一樓書桌抽屜取走甲男受外勞委託之匯款三十萬元，及甲男之Sony廠牌Xperia ZUltra 行動電話（手機序號0000000000xxxx），並攜帶先前強取乙女之iPhone5行動電話（手機序號00000000000xxxx）等財物後，自該後方暗門逃離現場。並將犯案所用之榔頭、螺絲起子丟棄南崁橋下溪水中，另將當時所著紅色上衣丟棄桃園縣○○鄉○○路○段附近公園垃圾桶。至翌（同年月十二）日凌晨三時許，丙男掙脫綑綁並解開乙、丁女之綁縛，由乙女報案後，經警方於同日持拘票，在新北市○○區○○街○○○○號「豪華旅館」二○五號房前拘獲被告，並當場扣得其行兇時所著黑色長褲，及帶同警方至上開公園垃圾桶內起出紅色上衣，因而查獲上情。
二、原判決係以：
(一)上開事實，業據被告於原審審理時，坦承不諱，核與證人乙女於警詢及偵查中之指證、證人瑞琦、羅娜之證詞，卷附菲０商店內監視器翻拍照片、桃園縣政府警察局蘆竹分局現場勘察報告、第一審法院勘驗菲０商店之監視器現場畫面之勘驗筆錄，及卷附內政部警政署刑事警察局一○三年七月一日鑑定書、台灣桃園地方法院檢察署檢察官督同法醫相驗之相驗筆錄、相驗屍體證明書、檢驗報告書、被害人死亡相驗照片、法務部法醫研究所（103）醫鑑字第0000000000 號鑑定報告書、案發現場照片、台北榮民總醫院一○四年十月十四日函附精神狀況鑑定書、外籍勞工薪資結匯申報委託書，以及甲男與乙女所開設之中國信託銀行、郵局帳戶存摺影本、交易明細等證據資料相符，認其自白與事實相符，應可採信。並就如何認定：⑴、被告於偵查、第一審訊問時曾稱：伊並無殺人企圖，也不希望殺死甲男，不知有人委託甲男匯款，初只想要偷點錢；係因購買儲值卡時遭甲男辱罵，失控才起意攻擊甲男云云，如何與事實不符，不足採取。⑵、被告近二年雖有持續飲酒及有憂鬱症狀情形，但如何無「精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺其辨識而行為之能力」，亦無「行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致辨識其行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著降低之情形」，其犯罪時之辨別能力及抵制能力，如何與正常人無異而有完全之責任能力。⑶、檢察官起訴雖指被告所強盜之現金數額為三十五萬一千五百八十九元，然超過三十萬元部分，如何係屬無據等節，均依卷內證據資料及其調查證據之結果予以指駁及說明。因認被告殺害甲男，致甲男死亡及施強暴、脅迫而強取甲男、乙女財物之強盜犯行，事證明確，可以認定。
(二)復敘明：⑴、兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條第一項前段規定「成年人故意對兒童、少年犯罪者，加重其刑至二分之一」，屬刑法分則之加重，非僅單純刑度加重，為另一獨立犯罪構成要件之罪名。被告案發時係成年人，丙男、丁女當時均係未滿十二歲之兒童，兩人身形幼小稚氣未脫，一望即知係兒童，被告對此應有認識。次按強盜罪，係以行為人主觀上有為自己或他人不法所有之意圖，客觀上以對被害人施以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付為成立要件，該罪除侵害財產法益外，兼對人身自由法益有所侵害。所謂侵害財產法益，係指侵害被害人之財產監督權或管領力，而該財產監督權或管領力，有個別及重疊之監督權或管領力之不同，同宅或同財共居家屬間，對其他成員之財產遭受不法之侵害，基於重疊監督或管領關係，亦有抗拒或排除不法侵害之權，至於同財共居家屬被強盜財物之所有權確實歸屬何人，在所不問。況侵入住宅強盜者，主觀上亦僅在強盜該住宅內之財物，鮮少注意財產權之歸屬。是行為人侵入住宅，將被害人及同財共居之子女均予捆綁，洗劫屋內財物，應係一行為而觸犯數同種罪名之想像競合犯。是被告施強暴、脅迫，至使甲男、乙女、丙男、丁女均不能抗拒，而強取店內現金三十萬元及行動電話之所為，係基於一強盜犯行，而侵害甲男、乙女、丙男、丁女之法益，係觸犯數罪名之想像競合犯。⑵、所謂「兇器」並無種類限制，凡客觀上足對人體、生命及安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之。未扣案榔頭、螺絲起子各一把，均金屬材質，質地堅硬，持以行兇，依一般社會觀念，足以使人體、生命產生危險，應屬刑法第三百二十一條第一項第三款之兇器。另該商店當日結束營業後，即非一般人得任意出入，甚且甲男等四人同住三樓，故該商店於本案發生時，應屬住宅，被告未經同意進入商店強盜，該當刑法第三百二十一條第一項第一款之加重構成要件。⑶、結合犯係立法者將兩個獨立之故意犯罪合成一罪，而加重處罰之犯罪類型。乃以其間出現機率頗大，危害至鉅、惡性更深，依國民法感，特予結合。而刑法第三百三十二條第一項所定之強盜而故意殺人罪，屬強盜罪與殺人罪之結合犯，係將強盜及殺人之獨立犯罪，依法律規定結合成一罪，而強盜行為為基本犯罪，只須行為人利用強盜之犯罪時機而故意殺害被害人，其強盜與故意殺人間互有關聯，即得成立。至其殺人之犯意，不論為預定計畫或具概括犯意，抑或於實行強盜之際新生犯意，亦不問動機如何，祇須二者在時間上有銜接性，地點上有關聯性，均可成立結合犯。查被告於實行加重強盜中起意殺人，其強盜、殺人犯罪之時間密接，地點相同，二者具有關連性，係犯加重強盜罪應與殺人罪之結合犯，應論以刑法第三百三十二條第一項之強盜殺人罪。至較輕之兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條第一項前段、刑法第三百三十條第一項、第三百二十一條第一項第一款、第三款之加重強盜罪條文，即不必再予援引。⑷、結合犯係因法律之規定，將兩個獨立之故意犯，結合成一個新罪名，加重其處罰之犯罪類型，如前所述。若與強盜罪可相結合之犯罪有二個以上時，因強盜之基礎行為只有一個，亦僅能就其中情節較重者擇一成立結合犯，另一未結合之犯罪，再就實際情況，適用數罪併罰或想像競合犯之規定處理，不能就一個基礎犯行同時與他行為成立二個結合罪名。被告雖於實行強盜犯行中，另起意強制性交，惟其所犯強盜罪業與殺人部分成立結合犯，依前開說明，自無另與較輕之強制性交罪再成立結合犯之餘地。是此強盜部分，自無從再與後述對乙女強制性交部分成立結合犯。
是核被告所為，係犯刑法第三百三十二條第一項強盜殺人罪。因而撤銷第一審之不當判決，改判依刑法第三百三十二條第一項、第五十五條、第三十七條第一項、第九十五條之規定，並審酌：⑴、公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約（以下合稱兩公約）施行法第二條規定：前開兩公約所揭示保障人權之規定，具有國內法律之效力。公民與政治權利國際公約（下稱公政公約）第六條第一項亦規定：「人人皆有天賦之生存權。此種權利應受法律保障。」我國刑法雖仍有死刑宣告制度，但已廢除唯一死刑，賦予法官就具體個案裁量之權責，死刑制度並迭經司法院釋字第一九
四、二六三及四七六號為合憲之解釋，是觀諸我國現行刑法第三百三十二條強盜殺人結合罪之法定刑雖有死刑，然尚難認有違反公政公約及相關解釋，甚至違憲之情。⑵、我國現行法制仍存有死刑制度，但考量死刑係終結人民一切權利之極刑，處刑之後，人民之生命權即不復存在，故死刑之量處允宜慎重。決定是否量處死刑，除應比照一般量刑，依刑法第五十七條規定，斟酌該條所列十款量刑標準外，尤應本於罪刑均衡、一般預防、特別預防等觀點，就刑法第五十七條所列十款事項，深入針對行為人①犯罪之動機（如是否具反社會性、私利私慾性、情慾性、無目的性等）、②犯罪之計畫性、③犯罪之方法、態樣（如是否具殘忍性、執拗性、危險性、巧妙性、反覆性等）、④於共犯間之地位、角色、⑤犯罪之重大性及結果（如被害者人數、對社會之影響等）、⑥被害人之性質（如與被告之關係、被害人之年齡等）、⑦有無法律上所定得減輕之事由（如限制責任能力、自首）、⑧行為人有無教化更生之可能性、⑨被害人遺屬之意見、⑩行為人之前科、犯罪紀錄、⑪行為人犯罪後之情狀（有無反省犯行、是否協助偵查）等量刑標準予以綜合觀察斟酌，認僅得量處死刑者，始得為之。又上開①至⑥等項，屬與「犯罪行為」本身有關之情狀，自罪刑均衡、一般預防之觀點觀之，於斟酌是否量處死刑時，屬兼具正向（量處死刑）與負向（不量處死刑）之量刑因子，而其餘⑦至⑪等項，則與犯罪行為本身無直接關連之一般情狀，自特別預防之觀點觀之，於斟酌是否量處死刑時，大致上屬負向（不量處死刑）量刑因子。申言之，前揭與「犯罪行為」本身有關之量刑標準（即①至⑥），反映行為人罪責之輕重，係兼具正向（量處死刑）與負向（不量處死刑）之量刑因子，而與「犯罪行為」本身無直接關連之一般量刑標準，則於斟酌是否迴避量處死刑時，亦具參考價值。惟上開⑦至⑪項所列之一般情狀，原則上仍不能作為正向（量處死刑）因子（但行為人先前業曾為同種類犯罪，或於假釋中再犯，則屬例外）。亦即不能徒以被告犯罪後之態度不佳、被害人遺屬有強烈嚴罰之訴求、行為人有犯罪前科、無法律上所定得減輕之事由，而將原本自罪刑均衡、一般預防角度觀察，尚不足以量處死刑之犯罪進而量處死刑。⑶、被告案發時雖有固定工作，惟因留在菲律賓之女兒罹有先天性心臟病需款孔急，致為強盜犯行，乙女亦證稱：被告於強盜犯罪時對其稱伊不是壞人，在菲律賓的女兒心臟不好，需要錢等語，且被告之女GLIZEL MAESARMIENTO 罹有先天性心臟病、法樂四聯症，亦經菲律賓南伊羅戈省省衛生處三等醫療官員 MARIE CLAUDETTE F.RAMIREZ診斷屬實，有馬尼拉經濟文化辦事處一○五年一月十五日MECO-ATN-000000-000 號函附醫療證書、驗證證明書、授權公證證明書、中文譯本在卷可稽，自堪信為真實。至上開醫療證書作成日期雖為一○四年四月二十日之案發後，惟觀諸被告於本案犯罪時，已向乙女提到其女罹患心臟疾病，可見非被告事後始知悉。是被告之犯罪動機，尚與放浪形骸、好逸惡勞、沈溺惡習而需鉅款之情形不同。⑷、被告因知悉上開商店可能存放大量現金，而準備榔頭、螺絲起子，佯裝購物觀察，再趁打烊、關燈降下鐵捲門之際，鑽入店內強盜，是其強盜犯行係具計畫性。⑸、觀諸被告以榔頭強力敲擊甲男頭部，螺絲起子刺甲男之頭部、頸部、胸部及腹部多下，復對乙女壓制於地，以腳踹胸部及左肩，喝令乙女不得出聲，若不出聲就不會將渠等殺害，又以膠帶將乙女、丙男雙手反綁、封住口部，或將乙女綑綁床邊，或將乙、丙、丁三人反鎖於房間之犯罪方法、態樣，雖值非難，其中殺害甲男之手段核屬殘暴。然依一般常情，尚難認已明顯超越遂行其犯罪所必要，而達於極度殘虐、執拗之程度。⑹、被告強盜殺人犯行，對於社會治安、國民安全意識顯有不良影響，甲男因此失去寶貴生命，未成年之丙男、丁女失怙，乙女與丙男、丁女案發後均需接受精神治療，足認被告犯罪結果非屬輕微。惟被告所為上開犯行並無從認將引發其他犯罪行為人之仿效，及其殺害甲男、對乙、丙、丁三人加害之情節、犯罪之重大性及結果，均可為量刑斟酌之依據。⑺、被害人夫妻與被告夙無仇怨，丙男、丁女係年幼兒童，是被告之犯行，自被害人方面觀之，有予加重量刑之情狀，亦可為量刑時斟酌之依據。⑻、被告於菲律賓及我國均無犯罪前科，有被告前案紀錄表、馬尼拉經濟文化辦事處一○五年一月一日函附菲律賓司法部國家調查局證明書、菲律賓國家警察委員會菲律賓國家警察署南伊羅戈省警察省辦事處仙範警察派出所證明書、驗證證明書、中文譯本在卷可稽，足見其過往素行及生活狀況均屬正常，無從認有暴力犯罪傾向或習慣，此等一般情狀，足為量刑之斟酌。⑼、再被告於原審審理時已坦承犯行不諱，且在押期0生活作息正常、並無違規紀錄，亦據證人即法務部矯正署台北看守所管理員吳信宏、輔導員蘇俊德證述在案，惟其並未賠償被害人損害，與證人即牧師賀煜國之書信往來內容，則係以討論信仰、擔憂判決結果及其菲律賓之家庭、子女為主，心情上大致平靜、有面對本案刑罰之心理準備與意願，亦據賀煜國證述明確，並有賀煜國庭呈之信件在卷可稽，是被告犯罪後之態度尚屬中性，難認有何深刻反省、悔改之情，亦堪認定。⑽、綜上所述，斟酌被告就強盜犯行確具相當程度之計畫性，且強盜犯行之動機乃在掠取大量金錢，惟係為籌款醫治其女之重大疾病始為強盜，而殺人犯行則屬臨時起意，另被告犯罪之方法、態樣雖屬殘暴，但尚未達於極度殘虐、執拗之程度，並斟酌其故意殺害甲男一人及其他本案犯罪之重大性與結果、與被害人之關係、被害人中尚有兒童等情狀，基於罪刑均衡及一般預防之觀點，雖堪認被告之犯行確值嚴重非難，但尚難認已達於不得不處以極刑（死刑），用以剝奪被告生命之方法彰顯罪刑均衡程度。另參酌被告之前科、犯罪紀錄、生活狀況等亦足認被告素行及生活狀況均屬正常，無從認其有暴力犯罪之傾向或習慣，是不能否定被告尚有教化更生之可能性，且斟酌前開各項量刑標準，仍無從論處被告以死刑。乃就此部分量處被告無期徒刑，褫奪公權終身，並於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境。又被告犯案所用兇器螺絲起子、榔頭各一把均未扣案，且榔頭木柄已碎裂，被告犯案後復丟入南工路溪中，經警方帶同前往搜尋亦未尋獲，是已無從認尚存在，為免執行困難，故不併予宣告沒收。至於扣案被告犯罪時所著紅色背心、黑色長褲、藍色拖鞋及所攜之斜背包，均為其平日生活所用之物，非被告直接供犯罪所用，亦均無庸沒收。經核原判決於法尚無違誤。
三、檢察官上訴意旨略以：㈠、被告所犯強盜殺人罪之法定刑為死刑、無期徒刑，且所犯強盜部分，尚有刑法第三百三十條之加重要件，原判決未予區分，而量以最低刑無期徒刑，有違公平原則。㈡、被告雖謂其女罹病需款而起意強盜，惟所提之診斷書係本案犯罪後之日期，其犯案動機究竟為何，仍有疑義。原判決未說明其女需醫療費用之理由，有理由不備之違法。縱其女需就醫亦不得無視他人生命，而於強盜中殺人，其犯罪動機，無足同情。㈢、原判決認被告上開強盜殺人，更對乙女強制性交犯罪手段「殘暴」，又認「非極度兇殘」，係有矛盾。且查被告手段兇殘、惡劣，令人髮指，原判決反謂其「依一般常情尚難認已明顯超越遂行其犯罪所必要」，此部分判斷違反一般經驗法則。㈣、原判決認被告行為致被害人受損害非屬輕微，又認尚無從認為將引發其他犯罪人之仿效，但未說明其理由。且認被告應予加重量刑，而竟量處被告最低度刑，均有矛盾。㈤、原判決認被告事後難認有深度反省悔改，且案發之初即拋棄犯罪工具，躲藏於新北市之旅館，被查獲後否認搶奪財物，稱只有攻擊甲男而無殺害犯意，迄檢察官提示監視器翻拍照片後，始知辯無可辯，在原審承認犯行，足見其態度避重就輕，難認有悔意。㈥、被告犯罪情節符合公政公約第六條第一項所定之「犯罪情節最重大之罪」，且屬「蓄意殺害並造成生命喪失」之情形。依原判決之說明，其量刑因子中多項均屬正向（量處死刑）。參諸其手段冷酷、兇殘，自屬犯罪最為重大，而為危害社會治安極大，為一般人均難忍，如予寬貸，將導致社會公義無法實現，應認有將被告與社會永久隔絕之必要。原判決量刑有違反罪責相當、比例、公平之原則等語。
四、惟按量刑之輕重，乃實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，原判決苟依「行為人之責任」為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，或濫用其權限，即不能任意指為違法。又刑法第五十七條各款規定之量刑標準，有與「犯罪或犯罪行為」本身有關者，例如第一款（犯罪之動機、目的）、第二款（犯罪所受之刺激）、第三款（犯罪手段）、第七款（犯罪行為人與被害人之關係）、第八款（犯罪行為人違反義務之程度）、第九款（犯罪所生之危害）；而其餘之第四款（犯罪行為人之生活狀況）、第五款（犯罪行為人之品行）、第六款（犯罪行為人之智識程度）、第十款（犯罪後之態度）等量刑標準，則或屬「犯罪行為人」個人或與之有關之量刑標準。是依刑法第五十七條規定之量刑基礎及量刑標準，並非全然單純以行為人之犯罪或犯罪行為本身之態樣、情節或其犯罪情節是否重大為唯一標準，而兼應衡酌「犯罪行為人」個人有關之各項因素。原判決量處被告無期徒刑，已敘明係依上開規定審酌各項量刑之標準，而為量定，並逐項詳敘其審酌之情形及綜合各款情形判斷之結果，認無從對被告量以極刑之理由，尚無理由不備之情形。又原判決就其正、反向因子之量刑標準，均逐項說明，而予綜合判斷，自不能執其中一項不利被告之說明，即指其未宣告死刑係有理由前後矛盾。再者，兩公約施行法公布生效後，固生實質限縮刑法死刑規定適用範圍之效果，而公政公約就死刑宣告及執行有較高密度之人權保障，是刑法有關死刑規定之闡釋及宣告，即應與兩公約之規定、解釋合併觀察。但依公政公約第六條第二項前段「凡未廢除死刑之國家，非犯罪情節重大之罪，且依照犯罪時有效並與本公約規定及防止及懲治殘害人群罪公約不牴觸之法律，不得科處死刑。」之規定觀之，乃在對未廢除死刑之國家，其對於「情節最重大之罪」（或聯合國人權事務委員會相關解釋，指「蓄意殺害並造成生命喪失」之罪），限制必須依照犯罪時有效並與該公約規定及防止及懲治殘害人群罪公約不牴觸之法律時之條件下，始得科處死刑。係對未廢除死刑國家之法律規定在上開條件下予以尊重，非謂在量刑基準中，倘行為人之犯罪情節符合「情節最重大之罪」者，即當然排除我國刑法第五十七條規定之各款量刑基準，應處以死刑。原判決並非以本案因受限公政公約之規定，無從宣告死刑，其逐項審酌，說明有可從輕考量之因子，有可從重考量之因子，但經綜合判斷之結果，認尚無量以極刑之程度，而量處無期徒刑，自與公政公約之上開規定並無牴觸。原判決既已敘明其所憑之依據及理由，所量之刑未逾越法定刑度或濫用其權限情事，即無違背罪責原則及公平、比例原則情事，自無違法可言。至於被告對乙女強制性交部分，業經原審說明應依數罪併罰另論處刑法第二百二十二條第一項第七款、第八款之罪刑（該罪之法定刑並無死刑及無期徒刑），而獨立處罰（即後述部分），是已不得將該部分在所犯強盜殺人罪中再為評價或論科。檢察官上訴以被告犯上開強盜殺人罪，又更對乙女為強制性交行為，其犯罪情節重大，應處死刑為當之意旨，係對罪刑為重複評價之主張，應屬無據。綜此，檢察官上訴意旨或就原判決已說明之事項，再事爭執，或憑己見而為指摘；至於被告此（宣告無期徒刑）部分，經原審依職權送上訴，視為其已上訴，但迄今未據其具狀敘述不服原判決之理由。是上訴人等此部分上訴，皆為無理由，均應予駁回。
乙、強制性交部分：
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決撤銷第一審之判決，改判就強制性交部分，論處被告達文犯攜帶兇器侵入住宅強制性交罪刑。已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由。並對如何認定：被告在原審之自白，與事實相符，可以採取；證人即告訴人乙女在警詢、偵查中之指證，可以採信；卷附受理疑似性侵害事件驗傷診斷證明書、敏盛綜合醫院診斷證明書、台北榮民總醫院一○四年十月十四日函及所附鑑定書，均可佐證被告之自白及乙女之指證屬實；被告確有於上開時、地，攜帶兇器、侵入住宅，對乙女為強制性交之行為；皆已依據卷內資料予以指駁及說明。所為論斷，且無悖於經驗法則、論理法則，從形式上觀察，原判決此部分並無足以影響判決結果之違法情形存在。
且查：刑事訴訟法第九十五條第一款雖規定：「訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名，罪名經告知後，認為應變更者，應再告知」，但此項規定旨在使被告能充分行使防禦權，故法院形式上縱未告知所犯罪名，而於訊問被告過程中，已就被告之犯罪嫌疑及所犯罪名之構成要件，為實質之調查，並賦予被告辯解之機會，被告防禦權之行使已獲確保，踐行之訴訟程序雖有瑕疵，顯然於判決本旨並無影響。本件檢察官起訴書之犯罪事實欄，已記載被告有攜帶兇器，侵入乙女居住之犯罪現場（菲０商店三樓），並對乙女為強制性交之行為，且就此部分，係指訴被告涉犯較重之刑法第三百三十二條第二項第二款之強盜而強制性交罪嫌（見起訴書第七頁第一至二行），是檢察官對被告攜帶兇器，侵入住宅及強制性交犯行，應均已起訴。第一審判決亦認定被告有攜帶兇器，侵入住宅及強制性交犯行，就此部分亦論被告係犯刑法第三百三十二條第二項第二款之強盜而強制性交罪，並認此部分與被告所犯上述強盜殺人罪，有想像競合犯之關係，而從一重論處強盜殺人罪刑（見第一審判決第二一頁第一至二行、同頁倒數第五行起）。原判決變更此部分起訴法條，認此部分不能再與被告所犯強盜罪結合，因而另論較上開罪名為輕之刑法第二百二十二條第一項第七款、第八款攜帶兇器侵入住宅強制性交罪，如前所述。雖原審於審理時告知被告上開強盜而強制性交罪名，而未告知被告上開論罪科刑之法條，但已就檢察官起訴意旨指其應涉攜帶兇器，侵入住宅及強制性交犯行，訊問被告（見原審卷㈡第一五九至一六一頁），且就與此部分相關之卷證，均已對被告及其辯護人為提示或告以要旨，並為實質之調查，被告及其原審辯護人，就其有攜帶兇器、侵入住宅而強制性交事實，亦均無爭執。則原審對上訴人防禦權之行使既無所妨礙，原審縱形式上未再告知變更法條後之罪名，此部分之訴訟程序略有瑕疵，但顯然於判決結果無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，自不得據為適法之第三審上訴理由。檢察官此部分上訴意旨，執以指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件，應認此部分上訴係違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十六條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 一○五 年 六 月 十六 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 陳 宗 鎮
法官 李 英 勇法官 蘇 素 娥法官 吳 三 龍法官 何 菁 莪本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○五 年 六 月 二十 日
v附錄本案論罪科刑法條：
刑法第三百三十二條第一項犯強盜罪而故意殺人者，處死刑或無期徒刑。
刑法第二百二十二條第一項犯前條之罪而有下列情形之一者，處七年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之者。
二、對未滿十四歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。
四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。
八、攜帶兇器犯之者。