最高法院刑事判決 一○五年度台上字第一五六○號上 訴 人 宋明雄選任辯護人 呂福元律師上 訴 人 曾肇國選任辯護人 楊 揚律師上列上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國一０四年十二月十六日第二審更審判決（一０四年度重上更㈤字第一０號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十三年度偵字第九九五
九、九九六０、九九六五、一００九三、一０二二七、一一０九
七、一一九三四、一二三０三、一二三四七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認為上訴人宋明雄、曾肇國有原判決事實欄所載犯行明確，因而撤銷第一審關於宋明雄、曾肇國此部分之科刑判決，經比較新舊法律及變更起訴法條，改判仍論處宋明雄、曾肇國依據法令從事公務之人員，共同購辦公用物品，有舞弊情事罪刑，已詳述認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。並對其等否認犯罪所辯各節，如何不足採信，均已依據卷內資料，詳予指駁及說明。
三、本件上訴意旨略稱：
㈠、證人呂○吉於偵查中之證述未經具結，依刑事訴訟法第一百五十八條之三之規定，無證據能力，原判決徒以舉輕以明重之法理，類推同法第一百五十九條之三第一款之規定，逕認有證據能力，與證據法則有違。
㈡、宋明雄於原審已否認有於民國八十三年八月三十日法務部調查局北區機動組訊問時證稱知道曾肇國出資興建○○○建案，法務部調查局復稱未保存該錄音帶，復無補強證據證明前揭證述之真實性，原判決採為判決基礎，核與證據法則有違。
㈢、八十二年間改制前桃園縣○○鎮（以下沿用舊制，簡稱○○鎮）公所均以每公頃新台幣（下同）6,172萬元之價購入原判決附表（下稱附表）一（下稱系爭土地）及附表二所示土地作為垃圾場用地，二地均○○○鎮○○段，何以原判決僅認附表一部分價格過高，交易有違常情？而未認定附表二部分，係對相同事物為不同評價，違背論理法則，且有判決理由不備之違誤。
㈣、七十九年間○○鎮之垃圾問題迫在眉睫，不容另覓用地，地主恃而抬價，亦為常情，又購地方案亦經鎮民代表通過預算及桃園縣政府認可，顯已考量垃圾場用地取得不易，原判決認本件購地非唯一選項，與事實不符；且桃園縣政府八十六年三月十八日府環四字第000000號函文表示發現購地價格偏高，但由於一般民眾對於設置垃圾處理場排斥極深，選地過程艱難，舊有垃圾場飽和，仍為同意核備，避免垃圾處理中斷等語，原判決以該函不足作為有利上訴人等之認定，違反無罪推定及證據法則。
㈤、貪污治罪條例第四條第一項第三款之犯罪態樣，為同條例第六條第一項第四款之特別規定，原判決僅以上訴人等負責購買系爭垃圾場用地，大量浪費公帑，曲從黃○英集團不合理地價之要求、議價時任由賣方予取予求、曾肇國具有利益關係，卻不知迴避等情，認有舞弊之行為，卻對於上訴人等所為究竟有無違法性？違背何法令？語焉不詳，遽認其等有貪污犯行，適用法則不當且判決理由不備。
㈥、○○○建案投資人溫○浮、石○銘、劉○土、石○治、黃○英、羅○龍、吳○松（原審更㈣審以前六人不能證明犯罪諭知無罪確定）等人證稱曾肇國未參與投資，原審徒以證人等曾任○○鎮國際青商會歷屆會長，其等投資何以獨漏曾肇國、曾肇國某筆新台幣（下同）600 萬元定存解約後存入溫○浮帳戶云云，逕推定曾肇國有投資，已違無罪推定原則。又其等之證言，以及○○聯合會計師事務所專案稽核報告之結論，均係有利曾肇國之證據，原審未說明何以不足採之理由，逕為不利之認定，亦違證據法則。
㈦、共同正犯須有犯意聯絡及行為分擔，原判決僅以宋明雄為鎮長，對於購置本件垃圾場土地有決定權、明知土地價格過高，仍堅持以此價格購買等情，遽認宋明雄為共同正犯，卻對宋明雄與曾肇國間如何舞弊牟利，未置一詞，復未詳查其等有無共同犯意？或僅是監督不周？顯有判決理由不備及調查未盡之違誤。
㈧、原審並未究明曾肇國投資購買系爭土地之400 萬元資金，宋明雄有無出資或插乾股？二人間有無約定獲利分配？復未釐清徐○燦不利於宋明雄之供述真實性為何，逕採為證據，遽認宋明雄為共同正犯，同有調查未盡及理由未備之違誤。
㈨、依卷內證據資料，七十九年時○○鎮公所未尋得附表二之土地作為垃圾場用地；○○○股東推由劉○土、溫○浮出面購入附表一土地後，僅登記於溫○浮兄弟溫○雄名下；桃園縣政府准予核備後，曾肇國或購地小組未再與黃○英議價，原判決認定事實與證據資料矛盾，違背證據法則。
四、惟查：
㈠、被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第一百五十九條之二、第一百五十九條之三之同一法理，例外認為有證據能力，以彌補法律規定之不足，俾應實務需要，方符立法本旨，為本院一致之見解。原判決已說明證人呂昌吉於本件起訴後九十四年十二月九日死亡，在客觀上已不能傳喚到庭並接受詰問，並說明其偵查中之證詞雖未經具結，惟如何具有「特信性」以及為證明犯罪事實存否所必要之「必要性」要件，而適用刑事訴訟法第一百五十九條之三第一款規定之法理，認其於偵查中檢察官訊問時未經具結之證述，有證據能力，採為本件判斷之基礎，難謂於法有違。
㈡、被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第一百五十九條之五第一項定有明文。本件原判決採取共同被告宋明雄八十三年八月三十日於調查局之陳述，資為認定曾肇國投資○○○建案事實之證據，而曾肇國已於原審更㈣審之準備程序同意上開審判外陳述作為證據（見原審更㈣卷一第一三二、一三四頁），原判決復已敘明該證據如何具有合法可信之適當性保障，認其有證據能力之理由，自無違法可指。
㈢、證明力之判斷與事實之認定，俱屬事實審法院得依職權自由判斷之事項，倘其判斷未違背經驗法則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，據為提起第三審上訴之合法理由。原判決依憑卷內證據資料，參互勾稽判斷，於理由內逐一說明其採證認事之理由，並敘明：⑴、宋明雄於七十九年三月一日擔任○○鎮第十一屆鎮長，曾肇國任該鎮公所秘書，均為依據法令從事公務之人員。⑵、依卷附曾○貞（曾肇國胞姐）製作之試算表（偵一０二二七號偵查卷第一三０、一三一頁，原判決誤載為偵九九六０號卷二第一三二、一三三頁）及不動產買賣契約書，堪認溫○浮等人購買系爭土地之資金，主要係源自○○○建案獲利之投資。依憑證人即○○○建案之股東羅○龍、仲介者胡○欽、買主劉○浦、羅○鑪、○○鎮○○里里長證人彭○吉及宋明雄之證言及勾稽卷附曾肇國、溫○浮及曾○貞於○○商業銀行股份有限公司○○分行開立帳戶之資金往來資料，足認為○○國際青商會第十一屆會長之曾肇國，與第七、十、十二屆會長石○銘、劉○土、石○治及○○國際青商會第六屆會長溫○浮等人共同投資○○○建案。復以證人即○○○股東羅○龍於偵查中明確指證曾肇國將原投資○○○建案之款項轉投資購買系爭土地，且依證人即地主楊○基、楊○基、楊○基、○○鎮民代表會主席彭○祿、證人呂○吉、曾○貞之證詞及銀行帳戶資料，可知曾肇國於溫○浮等人於八十一年六月二日向原地主購買系爭土地當日解約六百萬元定期存款，翌日轉入溫○浮銀行帳戶；曾肇國不僅出面接洽土地買賣，甚且強力介入排除土地買賣之反對事宜（地主楊○基堅不拆遷其上房屋，於遭恐嚇、堵路脅迫後，仍抗拒不從，曾肇國出面商談塗銷抵押權及房屋補償事宜，終以450萬元達成協議），而其帳戶之金錢進出，與買賣系爭垃圾場用地，息息相關，堪認曾肇國確為投資系爭土地之隱名股東（見原判決第九至二○頁）。並說明卷附之「○○聯合會計師事務所之專案稽核報告」，如何不足為上訴人等有利認定之理由（見原判決第一四頁倒數第九行至第一五頁第一五行）。⑶、上訴人等以職務之便知悉系爭土地係經○○鎮公所選定之垃圾場地，地主先前甫以每公頃1,500萬元且自行負擔土地增值之價格同意售讓，僅因預算遭「保留」而暫予擱置購地計畫，曾肇國竟與黃○英等人合資以每台甲（即0.96992公頃）1,300萬元低價購入，旋以每公頃2,700萬元，且土地增值稅由○○鎮公所負擔，即每公頃6,172萬元，不合理之高價販售予○○鎮公所，當時房地產不景氣，交易疲軟，地主黃○英堅持不降價，曾肇國竟曲從黃○英不合理地價之要求，曾肇國經宋明雄指定為垃圾場購地小組（下稱購地小組）召集人，雖購地小組成員大多反對以此高價購買，曾肇國卻仍積極運作促使以上開高價購買系爭土地，宋明雄亦核稿判行，而依原審上訴審囑託○○不動產鑑定股份有限公司（下稱○○公司）鑑定報告，○○鎮公所購置本件垃圾場用地之交易價格，均高出○○公司之估價甚多，上訴人等於本件購地案，實係利用職務主導不合常規之交易，高價購買垃圾場土地而從中舞弊。且就上訴人等否認犯罪，所為當時正值垃圾風暴不得不以此價格購置各節之辯解，以及宋明雄私人委託之○○不動產估價鑑定股份有限公司土地估價、桃園縣政府八十二年七月二十二日（22）府環四字第000000號函及八十六年三月十八日府環四字第000000號函文之內容、如何不足為上訴人等有利之認定，均於理由內詳為論述、指駁，因而認定上訴人等有本件犯行，所為論斷及說明，核與經驗法則、論理法則無違，且屬事實審法院取捨證據職權之適法行使，難謂有違反證據法則，或上訴意旨指摘之判決理由不備或理由矛盾之違法情形。
㈣、貪污治罪條例第四條第一項第三款所稱之「建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品」之「其他舞弊情事」，為同款「浮報價額、數量、收取回扣」之概括補充性規定，倘公務員經辦工程或購辦公用器材等事項時，因違法或不當手段致公庫支付不應支出之費用，或無法達到應有之品質，而生與列舉之「浮報價額、數量、收取回扣」具有同等之危害性，即足當之。是其「舞弊」，祇要行為人主觀上具備操作違法或不當手段，因職務之便獲知情報，遂經由正常交易之假象，再以迂迴曲折之手段，使不知情承辦公務員完備建築、經辦或購辦之相關行政程序，雖行為外觀合於法定程序，然依通常智識能力判斷其方法、目的，欠缺社會相當性，其所為使機關為反於常情而損害公庫之交易決定，致公帑虛耗，以獲取個人或第三人之不法財產上利益之任何情形，即屬之。是以公務員若施以上開方法而為該建築、經辦或購辦行為，即與本罪之犯罪構成要件該當。本件原判決認定上訴人等因職務之便，均知悉舊有垃圾場已屆飽和，系爭土地係經鎮公所公開徵得且經改制前台灣省政府環境保護處會勘合適之場地，八十年三月一日地主甫同意以每公頃1,500 萬元（且由地主負擔土地增值稅）讓售，僅因預算經議決「保留」而暫予擱置。曾肇國竟與○○○建案之其他股東溫○浮、黃○英等將該建案獲利所得，以每台甲（即0.96992公頃）1,300萬元價格購買系爭土地，買賣過程曾肇國甚且出面強力介入。宋明雄於八十二年四月間再度辦理購地，二人基於共同購辦公用物品而舞弊之犯意聯絡，指定曾肇國為購地小組召集人，當時房地產景氣低迷，詎黃○英堅持與市價顯不相當之每公頃2,700 萬元（○○鎮公所另需負擔土地增值稅，加計後每公頃6,172 萬元）出售，雖購地小組成員多反對以此高價購買，曾肇國仍任黃○英予取予求，且於八十二年七月七日第七次會議時提議，將購地問題改由上級機關桃園縣政府決定，宋明雄身為鎮長具有決定買賣土地與否之權力，明知土地賣價偏高，呈報公文主旨欄竟未依購地小組意見表明土地價格偏高，仍照常核稿判行，促使○○鎮公所以包含土地增值稅每公頃6,172萬元、總價3億7,699萬1,932元購買系爭土地之犯行。則上訴人等以職務之便獲知情報，曾肇國乃迂迴以低價投資購買系爭垃圾場用地，由登記名義人黃○英拉抬價格，再以職務之便主導，達致○○鎮公所以高價購買系爭土地，為不合常規之交易，所為係圖自肥及○○○建案之其他股東，並使公帑虛耗損害於公庫，即屬該款所稱之「其他舞弊情事」。縱○○鎮確有購買垃圾用地之需求，或本件係經由正常交易之假象，或桃園縣政府准予核備，或○○鎮鎮民代表會會議通過預算而完成購地程序，均無礙該當於該罪之構成要件。原判決論以該罪，要無法則適用不當之違誤可言。
㈤、共同正犯，係共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實行犯罪構成要件之行為為要件，其行為分擔，亦不以每一階段皆有參與為必要，倘具有相互利用其行為之合同意思所為，仍應負共同正犯之責。原判決以宋明雄為○○鎮鎮長，綜理全鎮政務，對於購置本件垃圾場土地有決定之權，曾肇國為宋明雄之左右手，宋明雄並指定曾肇國擔任購地小組召集人，兩人關係密切，宋明雄明知系爭土地前甫經地主以每公頃1,500 元同意出售，購地計畫僅暫予擱置，八十二年間再度辦理購地，系爭土地已迂迴更易地主，且拉抬至每公頃6,172 萬元，宋明雄亦自承本件購地之交易價款過高，證人徐○燦證稱：「因鎮長宋明雄及秘書曾肇國堅持要購買上述土地做為垃圾場用地解決垃圾問題，故指示清潔隊簽文給桃園縣政府，表示要購買頭湖段二十八筆土地做為垃圾場用地。」宋明雄在明知系爭土地交易違反常情情形下，未指示再行議價，反而堅持以此不合理價格購買垃圾場用地，則宋明雄與曾肇國有犯意聯絡、行為分擔之情甚明，因認宋明雄為本件共同正犯，已詳述其所憑之理由，核屬原審採證認事職權之適法行使，於法並無不合。又宋明雄雖未參與投資購買系爭土地，亦不影響其共同正犯之認定，同無所指摘調查未盡之違法。
㈥、刑事訴訟法第三百十條第二款規定，有罪之判決書，對於被告有利之證據不採納者，應說明其理由。倘有罪之判決書已就有利被告之特定證據資料說明其證據取捨之理由已足矣，縱未逐一指明具體之證據資料內容或名稱，然依判決本旨已可特定者，亦僅係行文簡略而已，要難指為違法。原判決已依卷內資料詳予說明其認定曾肇國參與投資購買系爭土地之理由，且於理由內說明溫○浮、石○銘、劉○土、石○治、黃○英、羅○龍、吳○松係○○○建案股東，並以「各有關股東在檢調及歷審作證表示曾肇國非投資股東，紛紛撇清責任，一則得以自保，並可迴護曾肇國，因此除羅○龍八十三年八月二十七日於偵查中所證曾肇國有投資乙節外，其他股東所證曾肇國非投資垃圾場用地股東之詞，不足採信」（見原判決第一九頁第三行至第九行），敘明不採納其等證言之理由，原判決縱未逐一列明股東姓名，然依判決本旨既可特定，僅係行文簡略而已，要難指為違法。
㈦、原判決已於理由內詳予說明，○○鎮公所購買系爭土地作為垃圾場用地，係高價購買，價格不合理之理由。而檢察官並未起訴上訴人等就購辦附表二所示土地為垃圾掩埋場土地之過程，有何舞弊之情事，原判決對於附表二所示土地買賣價格合理與否，縱未予調查並於判決理由內說明，自無違法可指。
㈧、原判決事實記載○○鎮公所於七十九年間，經公開徵求垃圾場用地，尋得「附表二」所示土地，及○○○股東推由劉○土、溫○浮出面購入附表一土地後，登記於溫○浮兄弟「溫○雄」名下部分（見原判決第二頁第二行、倒數第五行），雖與卷內證據資料稍有出入，而有瑕疵，惟該瑕疵，對於判決結果顯不生影響，上訴意旨執以指摘原判決違法，不得據為適法之第三審上訴理由。
㈨、上訴人等之其他上訴意旨，經核無非係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，或單純為事實上枝節性之爭辯，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
依上所述，其等上訴違背法律上之程式，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○五 年 六 月 二十三 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 吳 信 銘法官 江 振 義法官 洪 昌 宏法官 王 梅 英本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○五 年 六 月 二十四 日
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