最高法院刑事判決 一○五年度台上字第一五六三號上 訴 人 甲○○選任辯護人 朱立人律師上 訴 人 戊○○
丙○○乙○○丁○○上列上訴人等因貪污等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一０四年一月八日第二審判決（一０三年度上訴字第四五六、四五七號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十八年度偵字第三六三三七、三六九一七號、九十九年度偵字第一六八五九、二七三五五、二七三五六號；追加起訴案號：同署九十九年度偵字第二七八八七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又上訴是否合法，要與原判決有無違法，係屬二事，不可混淆。
壹、丙○○、乙○○、丁○○部分：本件原判決已敘明依憑原判決理由欄（下稱理由欄）貳、（壹）、甲及乙所述證據資料，資以認定上訴人丙○○有原判決事實欄（下稱事實欄）一及九（包括原判決附表「下稱附表」二編號一至六〈不含《原審判決主文》欄）；上訴人乙○○有事實欄三及
九、㈡（包括附表二編號四及五〈不含《原審判決主文》欄）；上訴人丁○○有事實欄三、㈣及五及九、㈡（包括附表二編號四至六〈不含《原審判決主文》欄）所記載之犯罪事實。並敘明丙○○有事實欄一所述犯罪、科刑及執行之情形，有卷附台灣高等法院被告（丙○○）前案紀錄表可按。其受有期徒刑之執行完畢後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，就附表一編號一及附表二編號一、二所示之罪，均依刑法第四十七條第一項之規定，論以累犯並加重其刑；丙○○、乙○○、丁○○（下稱丙○○等三人）所交付之賄賂金額均在新台幣（下同）五萬元以下，且情節輕微，就所犯貪污治罪條例第十一條第四項之非公務員對於公務員關於違背職務之行為交付賄賂罪（下稱交付賄賂罪），皆依同條例第十二條第二項之規定，予以減輕其刑；丙○○等三人於偵查中自白交付賄賂犯行，就所犯附表二編號一至六所示之交付賄賂罪，俱適用同條例第十一條第五項後段之規定，予以減輕其刑，並就其中刑有加重及減輕者，先加重後減輕之，及對有二種刑之減輕者，遞予減輕之。因而維持第一審關於：⑴論丙○○以共同犯圖利容留性交罪（累犯），處有期徒刑五月；論丙○○以共同交付賄賂罪，共計六罪（其中附表二編號一及二係累犯），分處有期徒刑七月、八月（其中二罪）、九月、十月（其中二罪）。⑵論乙○○以共同犯圖利容留猥褻、性交罪，共計四罪，各處有期徒刑四月；論乙○○以共同犯交付賄賂罪，共計二罪，各處有期徒刑六月。⑶論丁○○以共同犯圖利容留性交罪，共計二罪，各處有期徒刑四月；論丁○○以共同犯交付賄賂罪，共計三罪，各處有期徒刑六月。⑷諭知相關之從刑（包括褫奪公權及沒收）及有期徒刑如易科罰金之折算標準（詳如附表一編號一、二、四及附表二編號一至六「原審判決主文欄」其中丙○○等三人之主文）。⑸就丙○○所處不得易科罰金之有期徒刑及褫奪公權，定應執行有期徒刑一年六月，褫奪公權一年；就乙○○得易科罰金之有期徒刑，定應執行有期徒刑十月，不得易科罰金之有期徒刑及褫奪公權，定應執行有期徒刑八月，褫奪公權一年；就丁○○得易科罰金之有期徒刑，定應執行有期徒刑六月，不得易科罰金之有期徒刑及褫奪公權，定應執行有期徒刑九月，褫奪公權一年部分之判決，駁回丙○○等三人在第二審之上訴。原判決已敘明調查、取捨證據及認定事實、適用法律所憑理由，所為論敘說明均有卷內證據資料可按。
丙○○上訴意旨略以：㈠丙○○雖係自民國九十七年四月間，開始經營「○○美容坊」，惟並非隨即有圖利媒介、容留女子與不特定男客為性交行為情事。原判決未就丙○○所犯圖利容留性交罪之犯罪時間詳加調查、審認，並敘明所憑理由，即遽認丙○○犯罪時間是從九十七年四月間起，並論以累犯，有調查職責未盡及判決理由不備之違法。㈡丙○○先後多次代邵○○、湛○○、丁○○等人交付賄賂犯行，就丙○○之主觀犯意而言，係單一行為之接續進行，在刑法評價上應合為包括之一罪而論以接續犯。原判決予以分論併罰，有判決適用法則不當之違誤。㈢丙○○始終坦承犯行，原判決對丙○○所為量刑及定應執行刑過重，不符比例原則、公平原則云云。
乙○○上訴意旨略以：乙○○所犯交付賄賂罪，有貪污治罪條例第十一條第五項後段、第十二條第二項減輕（或免除）其刑規定之適用。又乙○○犯罪情節輕微，以前未有犯罪紀錄，且始終坦承犯行，節省不少司法資源，已知悔悟，犯罪後態度良好。再乙○○一直從事正當職業，必須扶養年歲已高且健康狀況不佳之父、母及在學中之二名女兒。原判決對乙○○所為量刑及定應執行刑過重，又未諭知緩刑，不合比例原則、公平原則及罪刑相當原則云云。
丁○○上訴意旨略以：㈠丁○○於原審抗辯其九十八年九月八日及同年月三十日（即附表二編號四、五）前後二次交付賄賂，係本於同一約定在不同階段所為之單一行為，且侵害法益同一，應屬包括之一罪而為接續犯。原判決予以分論併罰，又未說明不採丁○○之上述抗辯所憑理由，有判決理由不備及適用法則不當之違法。㈡丁○○犯罪情節非重，且始終坦承犯行，深知悔悟，犯罪後態度良好。原判決對丁○○所為量刑及定應執行刑過重，不符比例原則、公平原則。又丁○○係初次犯罪，已有正當職業，應無再犯之虞，爰請宣告緩刑云云。
經查：㈠事實欄認定丙○○意圖營利，自九十七年四月間起，在「○○美容坊」容留女子與不特定男客為性交行為，迄九十八年十二月一日為警查獲等情，已於理由欄詳為敘明所憑依據（見原判決第三九、四０頁），並無不合。丙○○上訴意旨僅泛指原判決未就丙○○所犯圖利容留性交罪之犯罪時間詳加調查、審認，即遽為認定，有調查職責未盡及判決理由不備之違法云云，而未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決就此所為論敘說明有何違背法令之情形，洵非上訴第三審之適法理由。㈡接續犯乃指行為人之數行為，於同一或密切接近時、地實行，侵害同一法益，而其各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，實難以強行分開，且在刑法評價上，以視為數個舉動之接續作為，合為包括之一行為，較為合理者而言。如行為人先後數行為，在客觀上係逐次實行，侵害數個同性質之法益，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，自應按照行為之次數併合處罰。原判決不採乙○○在原審之辯護人所辯，乙○○前後二次交付賄賂犯行，應係接續犯云云，而認丙○○等三人先後交付賄賂犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰，已簡要說明其論斷之理由（見原判決第一二三、一二四頁）。以原判決所認定丙○○等三人先後交付賄賂之時間有相當差距，並非客觀上難以區隔，應分別具有獨立性，原判決認為不屬接續犯，因而予以分論併罰，係事實審法院採證、認事之職權行使，並無不合，難認有丙○○、丁○○上訴意旨所指判決理由不備及適用法則不當之違法。㈢關於刑之量定及定應執行之刑，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘其為違法，以為上訴第三審之理由。又宣告緩刑與否，核屬法院得依職權裁量之事項，法院除審查被告是否符合緩刑之法定要件外，仍應就被告有以暫不執行其刑為適當之情形，亦即應就被告有無再犯之虞，及能否由於刑罰之宣告而策其自新等情，加以審酌，如無濫用裁量權之情形，亦不能指為違法，據以提起第三審上訴。原判決認第一審判決對丙○○等三人所為量刑及定應執行刑，尚稱妥適，予以維持，已就刑法第五十七條所定科刑輕重之標準，詳為審酌（見原判決第一三二至一三四頁），以丙○○等三人所犯刑法第二百三十一條第一項之圖利容留性交（猥褻）罪（五年以下有期徒刑，得併科三十萬元以下罰金）、交付賄賂罪（一年以上七年以下有期徒刑，得併科三百萬元以下罰金，並應適用貪污治罪條例第十二條第二項、第十一條第五項後段之規定遞予減輕其刑）之法定本刑，並無逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限，或輕重明顯失衡之違法情形，係原審量刑職權行使之範疇，難認有丙○○等三人上訴意旨所指量刑及定應執行刑不合比例原則、公平原則及罪刑相當原則之違法。又原判決未依乙○○所請諭知緩刑，已扼要敘述所憑理由（見原判決第一三四頁），核屬原審緩刑裁量權之適法行使。丙○○等三人上訴意旨，仍執前詞，或單純再為事實上之爭執，或徒憑己見，就原審量刑、定應執行刑及緩刑裁量權之適法行使，及判決內已明白論斷之事項，任意指摘為違法，核均非適法之上訴第三審理由。應認丙○○等三人之上訴，俱為違背法律上之程式，均予以駁回。又本院既以上訴不合法駁回丁○○之上訴，丁○○上訴意旨請求宣告緩刑云云，自屬無從審酌，附此指明。
貳、戊○○、甲○○部分：本件原判決已敘明依憑理由欄貳、（壹）、乙所述證據資料，資以認定上訴人戊○○有原判決事實欄（下稱事實欄）八及九（包括附表二編號一至六〈不含《原審判決主文》欄〉）；依據理由欄貳、（壹）、丙、一所述證據資料，憑以認定上訴人甲○○有事實欄十所記載之犯罪事實。對於戊○○、甲○○否認犯罪所辯各節，何以均不足採取，亦已依據卷內證據資料，於理由欄詳為指駁。並說明戊○○係有調查職務之人員，其犯貪污治罪條例第四條第一項第五款之違背職務收受賄賂罪（下稱違背職務收受賄賂罪），共計六罪，均應依同條例第七條之規定，予以加重其刑（法定本刑為無期徒刑部分，依法不予加重）；其先後六次所收受之賄賂金額均在新台幣（下同）五萬元以下，且情節輕微，爰就所犯違背職務收受賄賂罪，合計六罪，皆依同條例第十二條第一項之規定，予以減輕其刑，並先加重後減輕之。因而維持第一審關於：㈠就戊○○所犯，⑴依刑法第五十五條之想像競合犯規定，從一重論戊○○以犯公務員包庇他人犯圖利容留性交罪，處有期徒刑二年六月。⑵論戊○○以共同犯貪污治罪條例第七條之悖職收受賄賂罪（即違背職務收受賄賂罪），共計六罪，分處有期徒刑七年（其中四罪）、八年（其中二罪）。⑶諭知相關之從刑（包括褫奪公權及沒收，詳如附表二編號一至六「原審判決主文」欄其中戊○○之主文）。⑷就所處有期徒刑及褫奪公權，定應執行有期徒刑十二年六月，褫奪公權三年。㈡就甲○○所犯，依想像競合犯之規定，從一重論甲○○以犯公務員包庇他人犯圖利容留性交罪，處有期徒刑二年六月部分之判決，駁回檢察官就戊○○、甲○○部分及戊○○、甲○○在第二審之上訴。原判決已敘明調查、取捨證據及認定事實、適用法律所憑理由，所為論敘說明均有卷內證據資料可按。
戊○○上訴意旨略以：㈠附表三所示通訊監察錄音譯文其中與戊○○有關者，或係雙方相約見面，或談論有關交付金錢、物品之話題，不能據以證明戊○○確實有與自稱交付賄賂之丙○○會面及自丙○○收受賄賂情事。原判決於未有任何跟監、蒐證照片可憑之情況下，即以附表三所示通訊監察錄音譯文，作為丙○○、邵○○、湛○○、乙○○、丁○○（下稱丙○○等五人）所為不利於戊○○之陳述係屬實在之補強證據，又憑據丙○○等五人之說詞解讀雙方通話之意涵，等同於以共同被告與共犯間之自白互相作為補強證據，率為認定戊○○有違背職務收受賄賂犯行，有判決適用證據法則不當之違法。㈡由卷附高雄市政府警察局鳳山分局（即改制前高雄縣政府警察局鳳山分局，下稱鳳山分局）九十七年五月至九十八年十一月查獲色情行業統計表可知，湛○○所經營「○○○美容坊」於九十八年六月至十一月，被警方臨檢共計十五次；乙○○（或丁○○）所經營「月情美容生活館」（九十八年九月十四日改名「多情美容生活館」）被警方臨檢合計四十六次，且「月情美容生活館」於九十八年七、八月有多達三次被查獲有妨害風化情事。是以，原判決認定戊○○違背職務收受賄賂期間，不論警方臨檢或查獲妨害風化次數，並無明顯減少之情形。又戊○○曾於九十七年七月十八日、十二月三十日、九十八年三月十三日、七月十五日分別查獲「○○美容坊」（即「○○理容館」）、「時岱美容坊」、「○○○美容坊」、「多情美容生活館」有妨害風化情事。倘戊○○確實有違背職務收受賄賂情事，應當不致於如此，足認戊○○並無違背職務收受賄賂犯行。上述事證係屬有利於戊○○之證據，並經戊○○執此置辯。
原判決不予採取，並未敘明所憑理由，有判決理由不備之違誤。㈢事實欄係認定：戊○○於九十八年六月十六日，以「不詳方式打探得知」警方搜索對象係「時岱美容坊」後，於九十八年六月十六日下午七時二分許，撥打電話予邵○○，與邵○○相約見面，告知邵○○警方搜索對象係「時岱美容坊」，將在兩天內執行搜索，而洩露國防以外應秘密之消息予邵○○知悉，使邵○○便於因應免遭查獲等情；理由欄卻說明：依戊○○與當日參與執行搜索之鳳山分局新甲派出所警員黃茂寅於九十八年六月十六日下午六時五十四分許，分別持用門號0000000000、0000000000號行動電話有三百八十二秒之通話紀錄，雖無其他證據可以認定確係黃茂寅洩密予戊○○，但不能予以排除等語，足認原判決認為戊○○極有可能係自黃茂寅得知當日搜索對象係「時岱美容坊」，並非所謂「以不詳方式打探得知」。則其事實認定與理由說明前後不一，有判決理由矛盾之違法。又戊○○究係如何得知當日搜索對象係「時岱美容坊」等情，應有調查明白之必要。原判決未予究明，即率認戊○○有洩露警方執行搜索消息之犯行，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤云云。
甲○○上訴意旨略稱：㈠檢察事務官係於九十八年十二月二日上午二時二十七分許之夜間詢問甲○○，又於詢問時聲稱「你不要配合也沒關係，也無須你的口供，法官哪有可能裁准交保？我敢向你保證，不然我就跟你同姓，啊你跟我配合，以後法官可能給你機會，你想與我配合嗎？你想不要配合，那就不要浪費大家時間，就直接到我們地下室拘留關一晚，明天等法官裁，裁什麼？你應該知道」等語，而以不正方法取供。足認甲○○係於夜間身心疲憊之狀態下遭到疲勞詢問，及遭受不正方法取供，而為不利於己之供述，應無證據能力。原判決僅以甲○○並未抗辯檢察事務官有何違法詢問之情事，又甲○○擔任警員應當知悉不正方法取供之相關規定，猶在詢問筆錄簽名為由，即遽認甲○○於檢察事務官詢問時之供述係出於任意性，具有證據能力，並據以認定甲○○犯罪事實，有採證不合證據法則之違法。㈡甲○○並不知道「○○美容坊」之實際負責人即為丙○○，亦不知「○○美容坊」有何圖利媒介、容留女子與不特定男客為性交之情事，警方亦未查獲「○○美容坊」有何違法之情形，自無包庇可言。原判決不採證人即鳳山分局文山派出所警員陳敏吉、柯澄宏於原審所為有利於甲○○之證述，並未敘明所憑理由，有判決理由不備之違誤。㈢甲○○於九十八年九月一日下午八時十四分四十九秒許，以門號0000000000號行動電話與丙○○所持用門號0000000000號行動電話為通話時，就丙○○主動詢問「要過來是不是？」係應以「不是啦。」若有意通報警方進行臨檢之消息，何必加以否認。又甲○○於同日下午八時十五分五十秒許，再度與丙○○為通話時，就丙○○詢問「是哪裡的？」則選擇閉口不語，足認甲○○並無通報訊息之意思。至於甲○○表示「待會要注意一下」，用意係在提醒丙○○留意呂沁宣之動向，與警方進行臨檢之訊息無關。況依卷附鳳山分局檢查紀錄表（下稱本件檢查紀錄表）之記載，警方人員係於九十八年九月一日下午八時十五分，檢查「○○美容坊」，距離甲○○與丙○○之通話時間僅有一分鐘，縱使甲○○有意通報警方進行臨檢之消息，「○○美容坊」在時間上已經來不及處理現場之不利事證。原判決認定甲○○有洩密及包庇圖利他人犯容留性交罪犯行，有認定事實不符經驗法則之違法。又本件檢查紀錄表係公文書，依民事訴訟法第三百五十五條第一項規定，推定為真正。原判決率認本件檢查紀錄表所記載時間並非正確，有判決不適用法則之違誤。再丙○○於原審證述，其於上開時間與甲○○為通話時，並不在「○○美容坊」，而是在距離「○○美容坊」十步以內之地點等情，自無可能於甲○○抵達「○○美容坊」時，與甲○○見面。原判決以甲○○與丙○○為通話時，兩人尚未見面為由，據以推論甲○○於同日下午八時十五分，尚未到達「○○美容坊」，進而認定本件檢查紀錄表所記載警方係於同日下午八時十五分檢查「○○美容坊」之時間不實，與上開丙○○之證述不符，有判決理由矛盾之違法云云。
經查：㈠證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法則，又已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。又審理事實之法院，其認定被告犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，凡綜合調查所得之各種直接及間接證據，本於推理之作用得其心證，而為事實之判斷，若與經驗法則或論理法則無違，此項判斷即與完全憑空推測迥異，自不容任意指為違法。再刑事訴訟法第一百五十六條第二項規定「被告或『共犯』之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符」，立法意旨係考量共同被告、共犯間不免存有事實或法律上利害關係，因此推諉、卸責於其他共同被告、共犯而為虛偽自白之危險性不低，故對共同被告、共犯之自白在證據上之價值加以限制，明定必須有補強證據以擔保其真實性，始得據以認定被告犯罪事實。此所謂補強證據，係指除共同被告、共犯之自白本身以外，其他足以證明所自白或陳述之犯罪事實確實具有相當程度真實性之證據而言。並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證共犯、共同被告所自白之犯罪事實，非屬虛構，亦即得以保障其真實性者，即為已足。得以佐證者雖非直接可以推斷被告實行犯罪，但以此項證據與自白綜合判斷，若足以認定被告犯罪事實者，仍不得謂其非屬補強證據。⑴戊○○部分：原判決係審酌卷內包括丙○○等五人及戊○○之供述與附表三所示通訊監察錄音譯文等諸多具體事證資料，斟酌取捨，不採戊○○所持辯解，認定戊○○有事實欄八及九所記載之犯罪事實，已詳為敘明其取捨證據所憑理由（見原判決第四七至一０二頁），並非戊○○上訴意旨所指單憑共同被告（共犯）丙○○等五人所為不利於戊○○之陳述，而無確實補強證據可佐，或僅以丙○○等五人之陳述互相作為補強證據。至於附表三所示通訊監察譯文雖無戊○○有與丙○○會面並收受賄賂之相關內容，然與待證事實具有直接而緊密之關聯性，仍無礙於係屬確實之補強證據。又戊○○上訴意旨所指警方多次臨檢、查獲湛○○所經營「○○○美容坊」等處所有妨害風化情事，以警員包庇他人犯圖利容留性交罪，甚且違背職務收受賄賂之具體作法，可謂不一而足，不能因此逕認戊○○並無公務員包庇他人犯圖利容留性交罪與違背職務收受賄賂犯行，難謂係屬有利於戊○○之事證，原判決未贅為說明不能據為有利於戊○○之認定所憑理由，並無不可。原判決所為論敘說明，尚與事理無違，係原審採證、認事職權之適法行使，難認有戊○○上訴意旨所指判決理由不備及適用證據法則不當之違法。⑵甲○○部分：原判決不採甲○○所辯情節，認定甲○○有公務員包庇他人犯圖利容留性交罪犯行，已援引卷內具體事證，詳細說明其論斷之理由（見原判決第一０二至一０九頁），核與事理不悖，係原審採證、認事職權之適法行使。至於甲○○上訴意旨所指陳敏吉、柯澄宏於原審證述，並未聽聞及查獲「○○美容坊」圖利媒介、容留女子與不特定男客為性交等情（見原審卷四第一二頁背面至一七頁），仍不能逕認甲○○必無公務員包庇他人犯圖利容留性交罪犯行，難認係屬有利於甲○○之事證，原判決未贅為說明不採之理由，尚無不可，並無甲○○上訴意旨所指判決理由不備之違法。又原判決係依據卷附甲○○於九十八年九月一日下午八時十四分四十九分、十五分五十秒許，兩度以行動電話與丙○○為通話時之完整對話內容，認定甲○○係在向丙○○提醒要注意警方臨檢之意思，已詳為敘明其得心證之理由（見原判決第一０五至一０八頁）。甲○○上訴意旨僅片斷擷取其於丙○○詢問「要過來是不是？」係應以「不是啦。」及於丙○○詢問「是哪裡的？」則支吾其詞等情，據以指摘原判決認定事實不符經驗法則，難認有據。再理由欄說明丙○○與甲○○為通話時，兩人尚未見面，亦即警方尚未抵達「○○美容坊」開始臨檢，否則丙○○不致於撥打行動電話予甲○○等語（見原判決第一０九頁），係據以闡述本件檢查紀錄表所記載之時間並非正確無誤，不足據為有利於甲○○之認定。至於丙○○於原審證述，其於上開時間與甲○○通話時，並不在「○○美容坊」，而是在距離「○○美容坊」十步以內之地點等情（見原審卷四第一九頁），縱認屬實，惟如此有限之距離，尚無礙於原判決就此所為論斷說明。甲○○上訴意旨指稱原判決有判決理由矛盾之違法云云，洵不足取。另民事訴訟法第三百五十五條第一項規定，文書，依其程式及意旨得認作公文書者，推定為真正，係針對其形式上之真偽而言，並非推定其具體內容正確無誤。原判決敘明理由認為屬於公文書之本件檢查紀錄表有關檢查時間之記載，並非精準無誤（見原判決第一０九頁），自屬於法無違。㈡審理事實之法院引用證明同一事實之證據，如有二種以上，而採取其中一種證據縱有違證據法則，然如除去此部分，綜合其他證據，仍應為同一事實之認定者，則此違誤既不影響於判決，即不得據為上訴第三審之適法理由。甲○○於原審具狀抗辯，檢察事務官於九十八年十二月二日上午二時二十七分許詢問甲○○時，違反刑事訴訟法第一百條之三第一項有關禁止夜間詢問之規定，其所為陳述並無證據能力等情（見原審卷三第二八六至二八八頁）。原判決就甲○○所為抗辯是否有據，未為必要之論斷說明，即認定上開甲○○於檢察事務官詢問時之陳述，具有證據能力（見原判決第二三、二四頁），固有未合。惟原判決僅引用甲○○於檢察事務官詢問時供述：丙○○在「經營推拿坊」；丙○○應有「經營色情」等語，據以不採甲○○所辯：伊不知丙○○係從事何職業，亦不清楚「○○美容坊」有在「經營色情」云云，進而認定甲○○知悉丙○○有在「○○美容坊」媒介、容留女子與不特定男客為性交行為等情（見原判決第一０八頁）。而原判決認定上開事實，已一併引用證人即鳳山分局文山派出所警員陳敏吉、柯澄宏、陳瑞芳及丙○○於檢察事務官詢問、檢察官訊問時及第一審之證述（包括陳敏吉在車行途中有向同行警員表明，要臨時一起前往臨檢有人檢舉有「經營色情」之「○○美容坊」，以及甲○○係「○○美容坊」所在之管區警員，曾經前往「○○美容坊」與丙○○認識、聊天等情）為據（見原判決第一０四、一０五、一０八頁）。依理由欄此部分論斷說明，除去原判決所引用上開甲○○於檢察事務官詢問時之供述，仍無礙於原判決認定之上開事實，於判決結果不生影響，不得執為上訴第三審之理由。戊○○、甲○○上訴意旨，仍執前詞，或再為事實上之爭執，或徒憑己見，就原審調查、取捨證據及判斷其證明力之適法行使，或判決內已明白論斷之事項，任意指摘為違法，核均非上訴第三審之適法理由。應認戊○○、甲○○關於公務員包庇他人犯圖利容留性交罪、違背職務收受賄賂罪部分之上訴，皆為違背法律上之程式，予以駁回。又本院既以上訴不合法律上之程式，駁回戊○○、甲○○有關公務員包庇他人犯圖利容留性交罪部分之上訴。原判決認戊○○、甲○○想像競合犯刑法第一百三十二條第一項之洩密罪部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所定經第二審判決者，不得上訴於第三審法院之罪之案件，戊○○、甲○○關於此部分之上訴，已無從併為實體上審判，自毋庸審酌此部分（即戊○○上訴意旨㈢所述）上訴理由，併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○五 年 六 月 二十三 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 李 伯 道
法官 林 立 華法官 彭 幸 鳴法官 徐 昌 錦法官 李 錦 樑本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○五 年 六 月 二十七 日
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