最高法院刑事判決 一○五年度台上字第一五七八號上 訴 人 林銳敏選任辯護人 鄭淵基律師
蕭仰歸律師江雍正律師上列上訴人因貪污等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○五年二月十八日第二審判決（一○四年度上訴字第九○七號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一○一年度偵字第二二
五五七、二三八八二、三三二五七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於林銳敏貪污部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷（即原判決關於林銳敏貪污）部分：本件原判決認定上訴人林銳敏係國立高雄第一科技大學外語學院院長兼環境與安全衛生工程系教授，係高雄市政府水利局依政府採購法第九十四條第二項授權訂定之採購評選委員會組織準則第四條第三項等規定所遴聘擔任「高雄市○○區○○○路區域用戶接管工程」（下稱「高雄市○○區工程」，於民國一○○年十二月二十七日評選）、「高雄市○○路及二十九期市地重劃等區域用戶接管工程」（下稱「高雄市○○路工程」，於一○一年一月四日評選）及內政部營建署下水道工程處按政府採購法第二十二條第一項第九款之規定以限制性招標（經公開評選）辦理之「台中市○○區○○○○道系統第一期污水處理及主次幹管工程設計及監造委託技術服務案」（一○一年三月二十三日評選）等勞務採購案之評選委員，為依政府採購法、採購評選委員會組織準則等法令規定，就工程採購案之評選、審標授予公權力之行使，從事屬於公共事務之評選、審標，而具有法定職務權限，為刑法第十條第二項第二款之委託公務員，有其事實欄三、四所載貪污之犯行，因而維持第一審論處上訴人以貪污治罪條例第五條第一項第三款之公務員對於職務上之行為收受賄賂共二罪刑之判決，而駁回其在第二審對於此二罪部分之上訴，固非無見。
惟查：㈠、審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證，刑事訴訟法第四十七條定有明文。又未經參與審理之法官參與判決者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十三款定有明文。本件第一審於一○四年七月十七日最後一次審判期日所踐行之訴訟程序，依審判筆錄記載，係由審判長法官石家禎、法官陳紀璋及法官沈宗興參與審理（見第一審卷四第一六○頁），惟依第一審判決之記載，其參與判決之法官則為審判長法官石家禎、法官陳紀璋及法官王惠芬（見第一審卷五第四十七頁背面）；其中法官王惠芬未經參與審理而參與判決（按卷內並無第一審更正審判筆錄或判決書誤載之裁定），依上述規定，其判決為當然違背法令。原審就上開違法未予撤銷糾正，率予維持第一審判決，而駁回上訴人在第二審之上訴，顯有適用法則不當之違法。㈡、科刑判決所認定之事實，必須與其所採用之證據內容相適合，否則即屬證據上之理由矛盾，其判決為當然違背法令。卷查證人吳銘圳於法務部調查局高雄市調查處（下稱高雄市調查處）證稱：「（問：一○○年十二月十九日樓基中與鄭義雄在工業局晤談返回高雄，確否有與你約在○○星巴克碰面？究竟向你傳達鄭義雄何事？）在該通簡訊傳遞後，我確定有與樓基中碰面，但詳細時間已記不清楚。見面後我們有談論樓基中與鄭義雄碰面之情形，內容大致是鄭義雄如何請樓基中幫忙，爭取林銳敏擔任評選委員時能支持鄭義雄之公司」、「鄭義雄與樓基中約定，樓基中居間幫忙的標案，只要委員出席並支持鄭義雄，鄭義雄就會支付新台幣（下同）十萬元給樓基中……」、「我曾經聽鄭義雄提到，他與樓基中約定，樓基中居間幫忙之標案，只要委員出席並支持鄭義雄，鄭義雄就會支付十萬元給樓基中，若得標，再另外支付十萬元，這些款項鄭義雄都是交給樓基中處理」等語（見原判決第三十二頁倒數第七行至第三十三頁第二行、第三十九頁倒數第五行至倒數第二行）。另證人樓基中於高雄市調查處證稱：「一○○年十二月二十二日下午我赴高雄第一科（技）大（學），我去上訴人研究室看他擔任評選委員標案有沒有式新工程顧問股份有限公司（下稱式新公司）的服務建議書，以確認上訴人真的是評選委員，也有口頭拜託上訴人多支持式新公司，並轉達鄭義雄拜託我幫忙會贊助研究費，會再分配給他」、「（問：十二月二十二日你去〈高雄第〉一科〈技〉大〈學〉找他（上訴人）時，確認他是評選委員後是否有拜託他支持式新公司？）是的，有跟他提到式新之老闆請託我來的，請他支持。……我的意思就是請他支持、幫忙，……鄭義雄會贊助研究費，請我處理，我會將鄭老闆之出席費給他作為答謝。」、「（問：隔天上午九點三十六分跟吳銘圳之對話提到『下星期二下午跟下下星期三上午，河邊餐廳尾牙，小林我已允諾二篇論文，請務必協助完成』，是怎樣？）第一個標案開會在下星期二下午；第二個標案開會在下下星期三。……『小林我已允諾二篇論文』，是指上訴人同意支持式新公司的廠商服務建議書。『我已允諾』，就是答應上訴人出席的話，就會將鄭義雄先生的費用給他。」等語（見原判決第三十五頁最末行至第三十六頁第四行、第三十八頁第十八行至第三十九頁第四行）。依上述二位證人證述意旨，鄭義雄與樓中基均係以上訴人在前述二件採購案評選會支持式新公司獲選成功，為其等向上訴人期約、行求賄賂之目的與對價，並非僅以上訴人單純應允出席評選會而已。乃原判決採用上述二位證人前揭證述作為證據，卻於其事實欄認定「樓基中除再次確認上訴人擔任前述二採購案（按指「高雄市○○區工程」採購案及「高雄市○○路工程」採購案）評選委員之身分外，並表明拜託上訴人出席前述二採購案評選會，式新公司老闆鄭義雄即會給予樓基中研究費，樓基中會將之分配予上訴人之行賄之意。上訴人則基於對於職務上行為期約賄賂之犯意，應允將出席前述二採購案評選會之期約。樓中基見林銳敏同意後，急於向鄭義雄索取自己的處理費及林銳敏同意出席之對價……」等情（見原判決第八頁第八至十四行）。並於理由欄內說明：「上訴人於一○○年十二月二十二日下午與樓基中見面，達成上訴人出席高雄市二件工程標案評選會，日後將可收到賄賂之期約：樓基中於一○○年十二月二十二日下午親赴高雄第一科技大學環境與安全衛生工程系研究室與上訴人晤談，上訴人遂基於對於職務上行為期約賄賂之犯意，應允將出席前述二採購案評選會之期約賄賂」云云（見原判決第三十七頁倒數第四行至第三十八頁第三行）。似係認定鄭義雄、樓中基與上訴人係以上訴人允諾出席「高雄市○○區工程」及「高雄市○○路工程」二件採購案之評選會，作為其等期約及收受賄賂之目的與對價，依上說明，難謂無證據上理由矛盾之違誤。究竟鄭義雄、樓中基與上訴人係以上訴人單純允諾出席上述二件工程採購案之評選會，抑或以上訴人在前述二件工程採購案評選會支持式新公司獲得評選成功，為其等向上訴人期約、行求賄賂之目的與對價？此與本件上訴人犯罪事實之認定攸關，原審對此未詳加調查釐清，遽為前揭認定，亦嫌調查未盡。㈢、一行為觸犯數罪名之想像上競合犯，係指行為人以一個意思決定發為一個行為，而侵害數個相同或不同之法益，具備數個犯罪構成要件，成立數個罪名之謂，乃處斷上一罪。而貪污治罪條例第五條第一項第三款所規定之要求、期約或收受賄賂罪所侵害之法益為國家公務執行之公正，其所侵害之法益僅屬一個，祇成立單純一罪，並無刑法第五十五條想像競合犯之適用。原判決事實欄三、關於上訴人對於職務上行為收受賄賂之認定，縱令無誤，上訴人僅係就高雄市政府發包之「高雄市○○區工程」及「高雄市○○路工程」等二件採購案，對於其職務上評選之行為，一次收受樓基中交付之賄賂四萬元（見原判決第十頁第二至二十四行），縱認上訴人前開被訴事實與貪污治罪條例第五條第一項第三款所規定之對於職務上行為期約或收受賄賂罪之犯罪構成要件該當，惟貪污治罪條例第五條第一項第三款所規定之犯罪，其侵害之法益為國家公務執行之公正，屬於侵害國家法益之犯罪，所侵害之法益僅屬一個，祇成立單純一罪，並無刑法第五十五條想像競合犯之適用。原判決理由記載：「上訴人對前開高雄市二件標案期約，侵害二個高雄市政府法益，進而收受賄賂，係一行為觸犯數罪名，應論以想像競合犯」云云（見原判決第八十八頁第十五至十七行），亦有適用法則不當之違誤。以上或為上訴意旨所指摘，或係本院得依職權調查之事項，應認原判決關於林銳敏貪污部分有撤銷發回更審之原因。另本件原判決維持第一審判決，惟第一審判決之論結欄漏引貪污治罪條例第二條規定，發回後亦應一併注意。
貳、駁回（即原判決關於林銳敏洩密）部分：關於原判決事實欄三上訴人所犯洩密部分，原判決係依刑法第一百三十二條第一項之公務員洩漏關於中華民國國防以外應秘密之消息罪論處（最重本刑為三年以下有期徒刑），核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依上開說明，此部分既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人復對此部分一併提起上訴，顯為法律所不准許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○五 年 六 月 二十三 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 張 祺 祥法官 林 英 志法官 陳 宏 卿法官 劉 興 浪本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○五 年 六 月 二十四 日
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