最高法院刑事判決 一○五年度台上字第一六六六號上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官被 告 黃炳嘉選任辯護人 江東原律師
蕭仰歸律師黃冠瑋律師上列上訴人因被告貪污案件，不服台灣高等法院中華民國一○四年八月五日第二審更審判決（一○四年度重金上更㈣字第一號，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署九十六年度偵字第一○四○
一、一一七九三、一六二九三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按案件自第一審繫屬日起已逾六年且經最高法院第三次以上發回後，第二審法院更審維持第一審所為無罪判決，或其所為無罪之更審判決，如於更審前曾經同審級法院為二次以上無罪判決者，不得上訴於最高法院，刑事妥速審判法第八條定有明文。此乃刑事訴訟法第三百四十四條第一項之特別規定，其目的在保護被告有接受迅速審判之權。所稱無罪判決，係指經法院為實質之審理，不能證明被告犯罪或其行為不罰者之實體判決而言。除單純一罪或數罪併罰案件以判決主文宣示者外，檢察官以實質上或裁判上一罪起訴之案件，如就其中一部分為有罪之判決，其餘部分已於判決理由內敘明不能證明被告犯罪或其行為不罰，惟因檢察官起訴意旨認該其餘部分與有罪判決部分，有實質上或裁判上一罪之關係，而不另為無罪之諭知者，仍應認為已經實體審理之無罪判決。又第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件原判決綜合全案訴訟資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定被告黃炳嘉有其事實欄所載共同犯期貨交易法第一百十二條第三款之非法經營期貨交易業務罪之犯行，因而撤銷第一審關於被告部分之判決，改判論被告以共同犯期貨交易法第一百十二條第三款之非法經營期貨交易業務罪，處有期徒刑一年，並依中華民國九十六年罪犯減刑條例減為有期徒刑六月。另以不能證明被告有被訴如原判決理由貳、四及伍、一、㈡所載涉犯貪污治罪條例第四條第一項第五款對於違背職務之行為收受賄賂及不正利益罪（即被訴收受陳景暘替其無償插股新台幣〈下同〉五十萬元，嗣由被告持股所分配盈餘歸墊返還；以及自民國九十四年四月起至九十五年十二月間，多次接受陳景暘招待前往大陸地區、澳門等地旅遊；暨接受陳景暘招待前往台北富豪酒店及絕色酒店消費部分；下稱對於違背職務之行為收受賄賂及不正利益部分）、刑法第一百三十二條第一項洩漏國防以外之秘密罪（即被訴透過警員劉熊、陳金堡等人打探陳景暘所經營地下期貨公司轄區警員之姓名等）、第二百六十六條第一項前段普通賭博罪、第二百六十八條後段之聚眾賭博罪嫌（即以非法經營期貨交易業務方式，以起訴書所載方法與客戶對賭部分），而就該等部分均不另為無罪之諭知（見原判決第三十四頁第二十四至三十行、第四十三頁第二十五至三十行）。
檢察官上訴意旨略以：原判決論斷不能證明被告有被訴違背職務收受賄賂之犯行，固於理由內說明被告於本案發生時，擔任改制前台北縣政府警察局土城分局技術教官，但取締陳景暘等非法經營地下期貨公司，並非被告之職權等情；惟原判決未說明其為上開論斷所依憑之證據及理由，有理由不備之違誤。又被告既係警察人員，其不僅未依刑事訴訟法等相關規定，查緝陳景暘等非法經營之地下期貨公司，反而受陳景暘之邀加入為非法地下期貨公司之股東，同意以「插乾股」之方式入股五十萬元，嗣由陳景暘將被告可分派之利潤五十萬元，作為歸墊被告「插乾股」未支付之五十萬元入股金，被告所收受之上開五十萬元，顯與其職務間具有對價關係；乃原判決竟認二者間並無對價關係，且其關於上情之說明前後矛盾，殊屬可議。另原判決論斷被告本件所為不構成公務員利用職務上之機會詐取財物罪，尚有未洽，其復未說明被告本件所為何以不構成公務員圖利罪之理由，亦有未合云云。惟㈠、原判決就被告被訴對於違背職務之行為收受賄賂及不正利益部分，認為尚不能證明被告犯罪，然依起訴書之記載，此部分若成立犯罪，與原判決論斷被告有罪（即原判決論處被告共同犯期貨交易法第一百十二條第三款之非法經營期貨交易業務罪刑）部分，具有裁判上一罪之關係，故就該部分不另為無罪之諭知。而本件係於九十六年七月二十三日繫屬於第一審法院（見一審卷第一頁），迄原審法院最後一次即第五次判決（一○四年八月五日），已逾六年，且經本院發回三次以上。又被告被訴對於違背職務之行為收受賄賂及不正利益，其中關於被告收受不正利益（即被訴自九十四年四月起至九十五年十二月間，多次接受陳景暘招待前往大陸地區、澳門等地旅遊；以及接受陳景暘招待前往台北富豪酒店及絕色酒店消費）部分，第一審判決認為不能證明被告有該部分犯罪，而就該部分不另為無罪之諭知，嗣經檢察官及被告分別提起上訴後，原審法院第一次至第五次判決均認為不能證明被告有該部分犯罪，仍就該部分不另為無罪之諭知在案，有各該刑事判決可稽（詳見第一審法院九十六年度重訴字第三四號刑事判決、原審法院九十七年度上訴字第三六二一號、九十八年度上更㈠字第四六四號、九十九年度金上更㈡字第七號、一○二年度重金上更㈢字第三號、一○四年度重金上更㈣字第一號刑事判決）。另被告被訴對於違背職務之行為收受賄賂及不正利益，其中關於被告收受賄賂（即被訴收受陳景暘替其無償插股五十萬元，嗣由其持股所分配盈餘歸墊返還）部分，第一審雖論處被告公務員利用職務上之機會詐取財物罪刑，惟嗣經檢察官及被告分別提起上訴後，先後經原審法院第二次、第三次、第五次判決均認為不能證明被告有該部分犯罪，而就該部分不另為無罪之諭知在案，亦有各該刑事判決可證（詳見原審法院九十八年度上更㈠字第四六四號、九十九年度金上更㈡字第七號、一○四年度重金上更㈣字第一號刑事判決）。則揆諸前揭說明，被告被訴關於對於違背職務之行為收受賄賂及不正利益部分，已符合上開案件自第一審繫屬日起已逾六年且經最高法院第三次以上發回後，第二審法院更審維持第一審所為無罪（包括不另為無罪諭知）判決，及更審前曾經同審級法院為二次以上無罪（包括不另為無罪諭知）判決，而不得上訴於第三審法院之規定。茲檢察官猶對被告被訴對於違背職務之行為收受賄賂及不正利益部分提起上訴，依上述說明，該部分上訴自非合法，應予駁回。㈡、上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。檢察官對原判決不服，提起上訴，並未聲明為一部上訴，依前揭規定，應視為全部上訴（即被告經原判決論處共同犯期貨交易法第一百十二條第三款之非法經營期貨交易業務罪刑部分；以及被訴涉犯刑法第一百三十二條第一項洩漏國防以外之秘密罪、第二百六十六條第一項前段普通賭博罪、第二百六十八條後段之聚眾賭博罪嫌，均經原審為不另為無罪諭知部分，亦均已上訴）。⑴、檢察官不服原判決，雖於一○四年八月二十四日具狀提起上訴，然其僅就被告被訴對於違背職務之行為收受賄賂及不正利益，其中經原判決說明不另為無罪諭知部分為爭辯，就被告經原判決論處共同犯期貨交易法第一百十二條第三款之非法經營期貨交易業務罪刑部分，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未就該部分提出上訴理由，依上開規定，其關於被告經原判決論處共同犯期貨交易法第一百十二條第三款之非法經營期貨交易業務罪刑部分之上訴，亦非合法，應予駁回。⑵、刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。本件關於被告被訴涉犯刑法第一百三十二條第一項洩漏國防以外之秘密罪、第二百六十六條第一項前段普通賭博罪、第二百六十八條後段之聚眾賭博罪嫌，均經原判決不另為無罪諭知部分，俱屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件；因檢察官對於前揭得上訴部分（即貪污及違反期貨交易法部分）所提起之第三審上訴，既屬不合法而應從程序上予以駁回，則原判決不得上訴於第三審法院之前揭不另為無罪諭知部分，本院自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判，亦應一併駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。
中 華 民 國 一○五 年 七 月 七 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 林 英 志法官 劉 興 浪法官 黃 瑞 華法官 張 祺 祥本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○五 年 七 月 十五 日
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