最高法院刑事判決 一○五年度台上字第一六七五號上 訴 人 汪杏珍上列上訴人因妨害風化等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○五年四月二十八日第二審判決（一○五年度上訴字第四四八號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署一○四年度偵字第一五三八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人甲○○有其事實欄所載妨害風化（二次）犯行明確，因而維持第一審論其以意圖使女子與他人為性交，而媒介以營利計二罪（均累犯），每罪均量處有期徒刑六月，復合併定其應執行之刑為有期徒刑十月，並諭知易科罰金之折算標準及相關沒收之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘其所憑證據及認定之理由。對於上訴人所辯何以均不足以採信，亦在理由內逐一詳加指駁及說明，俱有卷存證據資料可資覆按；從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
上訴人上訴意旨略以：㈠、證人Debi Priatna（印尼籍成年女子，中文名「安娜」，下稱安娜）於警詢中證稱伊自民國一○三年六月二十七日起受僱於上訴人，已從事約二十次性交易云云，惟對照伊所使用之門號0000000000號行動電話與上訴人所使用之門號0000000000號行動電話之通聯紀錄，於一○三年六月二十八日以前，二者間並無任何通話紀錄。安娜復證稱伊居住於上訴人所承租之新北市○○區○○路○○○號五樓六○七室（下稱新興路居所），僅二至三日等語，均與安娜證述自一○三年六月二十七日起經上訴人媒介從事性交易之時間不合，可見安娜於警詢時說謊，且有可能係為脫免自己刑責而誣陷上訴人，原判決未詳予調查、釐清，逕以安娜之證詞，資為上訴人不利之認定依據，自非有當。㈡、本件查獲警員江彥旻證稱：案發後曾帶領上訴人與安娜前往新興路居所，使用上訴人與安娜於查獲當時所攜帶之鑰匙二串，均能開啟住處門鎖，而出租人亦指稱上訴人為承租人等語。然上訴人事實上並未與江彥旻、安娜前往上揭新興路居所，亦未與安娜居所之出租人康正義見面，康正義亦不可能指認伊即為承租人。扣案上揭鑰匙亦非上訴人所有，亦未曾使用門號0000000000號行動電話。原審對於上揭事實未予調查釐清，遽行判決，同有未當云云。
惟證據之取捨與事實之認定，俱屬事實審法院之職權，苟其採證認事並無違背證據法則之情形，自不能任意指為違法。且證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌取捨，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。原判決綜合證人安娜於警詢及偵查中證詞、證人即查獲警員江彥旻證詞，及卷附自上訴人及安娜身上查扣之鑰匙二串照片、查訪表、門號0000000000號行動電話通聯紀錄、安娜手機之通訊錄翻拍照片等證據資料，憑以認定上訴人（綽號「姐姐」）基於使女子與他人為性交行為而媒介以營利之犯意，先後於一○三年七月三日下午五時許及晚上七時許，媒介安娜在台北市某旅館與不詳姓名之男客從事性交易共二次，每次所得由安娜分取新台幣（下同）八百元，餘款則歸上訴人所有之犯行明確，已詳述其所憑證據與理由。復說明本件查獲經過，係警員江彥旻與其派出所所長前往執行臨檢勤務，適發現電梯內之上訴人與安娜神情、舉止有異，且經盤查後逃跑；追及後安娜坦承經由上訴人媒介從事性交易，安娜與上訴人隨身所攜帶之鑰匙各一串，外觀均相同。經警方帶領安娜前往新興路居所，使用上訴人與安娜於查獲當時所攜帶之鑰匙二串，均能開啟住處門鎖。安娜新興路居所之出租人康正義經以相片指認方式，亦在六張不同女性之相片中指出上訴人即為該屋承租人。而安娜身上所查扣之現金一千六百元，亦與其所述當日從事二次性交易可分得之金額相符。至門號0000000000號行動電話之申請人雖非上訴人，但該門號確曾於一○三年七月三日下午三時十二分至四時五十八分與安娜使用之門號0000000000號行動電話通聯，當時基地台所在位置適在安娜租屋處及警方查獲之地點附近。且上揭門號0000000000行動電話，在安娜使用之手機內，以印尼文記載名稱為「Cie cie baru」，其意指「姐姐新的號碼」等情綦詳。對於上訴人否認犯行，辯稱：伊不認識安娜，當天只是前往該棟大樓地下室取回寄放之棉被；門號0000000000行動電話及扣案之鑰匙均非其所使用云云，究如何不足採信，亦在理由中詳加指駁、說明。復敘明安娜於警詢中證稱伊自一○三年六月二十七日起受僱於上訴人，已從事約二十次性交易云云，及於一○三年八月二十日偵查中證稱：「（何時開始性交易？）大約一個多月前」云云，其該部分證詞如何與事證不符，而不能憑以認定上訴人除上揭有罪之一○三年七月三日二次犯行以外，另有起訴書犯罪事實欄記載自一○三年七月三日前一個月之某日起至查獲時止，媒介安娜與不特定男客性交以營利之事實。因起訴書認此部分與上揭有罪部分具有集合犯裁判上一罪關係，乃於理由中說明不另為此部分無罪之諭知（見原判決第九、十頁，理由欄三、㈣之說明）。關於安娜上揭自一○三年六月二十七日起，或自一個多月前開始從事性交易云云部分之證詞，如何具有瑕疵而不予採信；而警員江彥旻之證詞，並未指稱其前往安娜新興路居所測試扣案鑰匙二串是否能開啟住處門鎖當時，上訴人亦在現場陪同；又安娜居處房屋出租人康正義係以相片指認方式指出上訴人係承租人，並非真人指認。另扣案鑰匙及門號0000000000號行動電話，如何均為上訴人所使用各節，原判決均已於理由中論敍說明綦詳。此係事實審法院採證認事職權之適法行使，難謂有違反證據法則、判決不備理由，或應於審判期日調查之證據而未予調查之情形。上訴人上訴意旨，猶執前詞，對原審採證認事之適法職權行使，並已於判決內說明之事項，漫事指摘，難認係適法之第三審上訴理由。
依上揭說明，其上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○五 年 七 月 七 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 張 祺 祥法官 劉 興 浪法官 黃 瑞 華法官 林 英 志本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○五 年 七 月 十二 日
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