最高法院刑事判決 一○五年度台上字第一七三三號上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官被 告 許博偉選任辯護人 鄭涵雲律師
葉建廷律師李佳翰律師被 告 林全生
林靜芳上列上訴人因被告等違反證券交易法案件，不服台灣高等法院中華民國一○四年八月二十一日第二審更審判決（一○二年度金上重更㈠字第八號，起訴案號：前台灣板橋地方法院檢察署〈現已改制為台灣新北地方法院檢察署〉九十八年度偵字第一七九八三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定被告即依證券交易法公開發行股票之華南永昌綜合證券股份有限公司（下稱華南永昌證券公司）之董事長許博偉有其事實欄一至三及五所載，與被告即華南永昌證券公司承銷部副總經理林全生，暨被告即許博偉所掌控實質關係人公司之元禎企業股份有限公司（下稱元禎公司）財務部副總經理林靜芳，共同意圖為自己之利益及損害華南永昌證券公司之利益，利用華南永昌證券公司與金鼎綜合證券股份有限公司、倍利國際綜合證券股份有限公司共同包銷益通光能科技股份有限公司（下稱益通公司）初次上櫃前公開承銷普通股股票銷售之機會，違反證券交易法關於證券商承銷有價證券應以公平、合理方式為之，暨如有承銷團之董事利用他人名義參與應募之情形時，應予拒絕之相關規定，將華南永昌證券公司因辦理該共同承銷股票業務，可獲配售之二千四百五十四張益通公司普通股股票中之一千二百五十五張（每張一千股），採「詢價圈購配售」方式，分別配售予林靜芳及許博偉本人或其指示林靜芳所借用徐振隆等三十三人（該三十三人及林靜芳均為許博偉所利用之他人名義），而為違背其等職務之行為。林靜芳再依許博偉之指示，於民國九十五年三月至九十七年三月間，陸續將上述獲配之股票出售一空，因此共獲取不法利益新台幣（下同）七億四千一百五十六萬四千元。因被告等為前揭違背其等職務之行為，影響股市投資大眾對華南永昌證券公司之信賴，該公司之商譽因此遭受損害，並遭行政院金融監督管理委員會（下稱金管會）裁處於九十六年九月三十日起三年內暫停擔任總括申報方式發行普通公司債之主辦承銷商，以及六個月內暫停發行認購（售）權證業務，該公司於上開期間因喪失發行認購（售）權證業務而生經濟上期待利益之損害（該公司所受上開損害尚難證明已達五百萬元）之犯行，因而撤銷第一審關於諭知林靜芳、許博偉均無罪及林全生被訴違反證券交易法無罪部分之判決，改判依一○一年一月四日修正後證券交易法第一百七十一條第三項，及一○三年六月二十日修正施行前刑法第三百四十二條第一項之規定，論被告等三人以共同犯背信罪，許博偉處有期徒刑四年；林全生處有期徒刑一年；林靜芳處有期徒刑十月，宣告緩刑四年，並諭知應向公庫支付一百萬元；復就被告等三人均為犯罪所得財物七億四千一百五十六萬四千元連帶沒收之宣告；固非無見。
惟查：㈠、一○一年一月四日修正施行前證券交易法第一百七十一條第一項第三款原規定：已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司資產，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科一千萬元以上二億元以下罰金。因上揭處罰規定，並未如同條項第二款必須以致公司遭受重大損害為要件，是以已依證券交易法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，凡有違背職務或侵占公司資產之行為，若不論其背信、侵占之情節如何輕微，一律以證券交易法第一百七十一條第一項之重刑相繩，尚有未妥。立法院乃參考德、日立法例及我國洗錢防制法第三條第二項規定，於證券交易法第一百七十一條第一項第三款增訂「致公司遭受損害達五百萬元」之要件，以符合處罰衡平性及背信罪本質為實害結果之意涵；並增訂同條第三項「有（同法第一百七十一條）第一項第三款之行為，致公司遭受損害未達五百萬元者，依刑法第三百三十六條及第三百四十二條規定處罰」，並自一○一年一月四日公布施行。因此已依證券交易法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人若有前揭違背職務之犯行，其致公司遭受損害金額是否已達五百萬元，乃為判斷其所為究應論以一○一年一月四日修正施行證券交易法第一百七十一條第一項第三款之罪，抑僅應依刑法第三百三十六條或同法第三百四十二條規定處罰之準據，有罪判決書對於被告違背職務之行為是否具有此項實害結果（即致公司遭受損害金額達五百萬元以上），自應明確加以調查認定，並詳細說明其所憑證據及理由，始足以為適用法律之依據。原判決認定被告等所為前揭違背職務之行為，影響股市投資大眾對華南永昌證券公司之信賴，使該公司之商譽遭受損害，並於一定期限內，無法再擔任總括申報方式發行普通公司債之主辦承銷商，以及發行認購（售）權證業務，該公司因此喪失發行認購（售）權證業務而生經濟上期待利益之損害，並以括弧註明「尚難證明華南永昌證券公司上開所受損害合計已達五百萬元」等情，因認被告等所為僅成立一○三年六月二十日修正施行前刑法第三百四十二條第一項之背信罪（原判決第七頁第十八至三十行）。並於其理由二（二）⒍部分引據金管會九十六年九月二十九日金管證二字第○九六○五五三六○、000000000號裁處書、一○三年十二月二十三日金管證券字第○○○○○○○○○○號函、0000000000號函、一○三年一月十日金管證券字第○○○○○○○○○○號函，及聯合新聞網等網路新聞資料，說明許博偉、林全生因本件違背職務行為，經金管會認華南永昌證券公司之詢價配售作業，顯失公平、合理，於九十六年九月二十九日裁處命令該公司解除董事長許博偉職務、停止林全生六個月之業務執行，並於該解除職務之行政處分期間，該公司停止發行認購（售）權證業務，三年內不得擔任總括申報方式發行普通公司債之主辦承銷商，且華南永昌證券公司於上開限制期間內並未申請發行認購權證及未擔任總括申報方式發行普通公司債之主辦承銷商，足見華南永昌證券公司因被告等違背職務之行為，致商譽受損，並因而失去半年內不得發行認購（售）權證及三年內不得擔任總括申報方式發行普通公司債之主辦承銷商獲利之機會，該公司確受有損害等旨（見原判決第三十九頁第二十四行至四十一頁第十二行）。嗣又說明：「被告等人有證券交易法第一百七十一條第一項第三款之背信行為，所致公司遭受損害未達五百萬元之情形，為刑法第三百四十二條第一項背信罪之既遂犯」云云（見原判決第三十八頁倒數第二行至第三十九頁第一行）；其後又說明：「至華南永昌證券公司所受損害金額為何乙節，雖因華南永昌證券公司並未向被告等人請求商譽受損之賠償，檢察官亦未具體指出華南永昌證券公司此部分所受損失之金額，致不能證明商譽所受實際損害為何，但不能以此遽認華南永昌公司之商譽未受損害．．．華南永昌公司發行認購（售）權證業務之獲利與否確會受到市場等因素而影響，則該公司於九十六年九月三十日起至九十七年三月三十日未發行認購（售）權證業務，實際損失金額尚不能明確計算」等旨（見原判決第四十一頁第二十二行至四十二頁第二十一行）。其一方面既謂：「華南永昌證券公司實際損失金額尚不能明確計算」、「不能證明（華南永昌公司）商譽所受實際損害為何」等旨；另方面卻又謂「被告等人有證券交易法第一百七十一條第一項第三款之背信行為，所致公司遭受損害未達五百萬元之情形」云云，前後不無齟齬。且原判決既然認為該公司「實際損失金額尚不能明確計算」，何以又以被告等人之背信行為，所致公司遭受損害未達五百萬元，而論以修正前刑法第三百四十二條第一項之普通背信罪？其如此論斷之依據或法理為何？究竟華南永昌證券公司因被告等上開違背職務之行為，致所受具體損害金額若干？此項疑點是否涉及專業上之判斷，能否由金融專業人員或專業機關對此項損害金額加以鑑定？以上疑點攸關本件被告等所為究應成立證券交易法第一百七十一條第一項第三款之罪，抑僅應依修正前刑法第三百四十二條第一項規定論斷，自應詳加調查認定，並於理由內加以剖析論敘說明，始足以為適用法律之依據。若調查途逕已窮，仍無法確認華南永昌證券公司實際受損金額，亦應說明應依據何項法理原則，採取有利於被告等之認定，始為適法。乃原判決就上開重要疑點並未詳盡調查能事，亦未於理由內加以論敘說明，遽謂華南永昌證券公司實際損失金額尚不能明確計算，而對被告等論以修正前刑法第三百四十二條第一項之背信罪，依上述說明，難謂無調查未盡及理由欠備之違誤。㈡、判決不載理由，或所載理由矛盾者，其判決為當然違背法令。關於本件被告等犯罪所得金額計算問題，原審向證券櫃檯買賣中心（下稱櫃買中心）函查被告等所利用之徐振隆等三十四人名義圈購益通公司股票，經出售股票並扣除交易稅及手續費後實際獲利之金額。經櫃買中心函覆略謂：由於交易手續費率標準係由證券商依照客戶成交金額自行訂定，本中心囿於權責無法得知該三十四名投資人之實際費率，惟若以交易手續費率千分之一點四二五及證券交易稅率千分之三計算，其等投資人之交易成本為四百四十七萬九千元，故扣除前開交易稅及手續費後之獲利金額為七億四千一百五十六萬四千元等旨。原判決依據櫃買中心上開函覆意旨，認定被告等出售其等利用徐振隆等三十四人名義所圈購益通公司之股票，經扣除證券交易稅及手續費後，獲利金額為七億四千一百五十六萬四千元。並於理由內說明：參諸證券交易法第一百七十一條第二項規定之立法理由說明：「第二項所稱犯罪所得，其確定金額之認定，宜有明確之標準，俾法院適用時不致產生疑義，故對其計算犯罪所得時點，依照刑法理論，應以犯罪行為既遂或結果發生時該股票之市場交易價格，或當時該公司資產之市值為準。至於計算方法，可依據相關交易情形或帳戶資金進出情形或其他證據資料加以計算。例如對於內線交易可以行為人買賣之股數與消息公開後價格漲跌之變化幅度差額計算之，不法炒作亦可以炒作行為期間股價與同性質同類股或大盤漲跌幅度比較乘以操縱股數，計算其差額」等旨，關於計算犯罪所得之數額應採「差額說」，亦即應扣除犯罪行為人之成本；至於計算犯罪所得之時點，則應以「犯罪行為既遂或結果發生時」為準。故犯證券交易法第一百七十一條第一項之罪者，應沒收或追徵之犯罪所得財物或財產上利益，應以犯罪行為既遂或結果發生時之所得，扣除犯罪行為人之成本後，再扣除應發還被害人、第三人或應負損害賠償之金額，而有正數之差額者，始屬其犯罪所得之金額。本件被告等於九十五年二月十日詢價圈購配售作業結束，確定配售部分益通公司股票予徐振隆等三十四人，並於同年三月一日完成認購繳款。嗣徐振隆等三十四人獲配之股票於九十五年三月至九十七年三月間，分別由林靜芳依許博偉之指示出售一空，被告等有證券交易法第一百七十一條第一項第三款之背信行為，所致公司遭受損害未達五百萬元，應論以刑法第三百四十二條第一項之背信罪（既遂），參照最高法院關於證券交易法第一百七十一條第二項犯罪所得之計算標準，應以犯罪行為既遂或結果發生時之所得扣除犯罪行為人之成本後，而有正數之差額者，始屬其犯罪所得之金額，從而櫃買中心前揭函覆以徐振隆等三十四人之交易成本為四百四十七萬九千元，扣除前開交易成本後之出售股票獲利金額為七億四千一百五十六萬四千元，應為可採云云（見原判決第三十七頁倒數第八行至第三十九頁第八行）。依原判決上開說明，其認為本件被告等犯罪所得金額之計算應採「差額說」，亦即應扣除犯罪行為人之成本後，再扣除應發還被害人、第三人或應負損害賠償之金額，而有正數之差額者，始屬其犯罪所得之金額。然本件被告等實行本件犯罪行為之成本，除前述證券交易稅與相關交易手續費以外，是否尚有認購股票所支出之成本（即原判決所稱之「認購繳款」）？若是，何以該項「認購繳納股款之成本」無庸一併加以扣除？其理由安在？原判決並未於理由內對此加以論敘說明，僅以徐振隆等三十四人出售股票所得全部金額，扣除其等交易手續費及證券交易稅（上述稅費合計四百四十七萬九千元），而以其餘額七億四千一百五十六萬四千元作為被告等本件犯罪所得之金額，難謂無判決理由不備之違法。且原判決理由既說明本件被告等犯罪所得金額之計算，應扣除犯罪行為人之成本後，再扣除「應發還被害人、第三人或應負損害賠償之金額」，而有正數之差額者，始屬其犯罪所得之金額。然其於計算被告等犯罪所得時，僅扣除前揭證券交易稅及交易手續費，並未扣除「應發還被害人、第三人或應負損害賠償之金額」，復未說明本件被告等犯罪所得中是否有「應發還被害人、第三人或應負損害賠償之金額」，遽認本件被告等出售股票之犯罪所得金額為七億四千一百五十六萬四千元，依上述說明，亦嫌理由欠備。㈢、沒收係以犯罪為原因而對於物之所有人剝奪其所有權，將其強制收歸國有之處分，其重點在於犯罪行為人及第三人所受不法利得之剝奪，故實際上並無利得者自不生剝奪財產權之問題。參諸民事法上多數利得人不當得利之返還，並無連帶負責之適用，因此，即令二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，亦應各按其實際利得數額負責，並非須負連帶責任，此與犯罪所得之追繳發還被害人，重在填補損害而應負連帶返還之責任（司法院院字第二○二四號解釋意旨參照），以及以犯罪所得作為犯罪構成（加重）要件類型者，基於共同正犯應對犯罪之全部事實負責，則就所得財物應合併計算之情形，均有不同。因之，本院往昔採連帶沒收共同正犯犯罪所得之相關見解，業經本院一○四年度第十三次刑事庭會議決議不再供參考，並改採應就各人實際分受所得之數為沒收。至於共同正犯各人實際上有無犯罪所得，或其犯罪所得之多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查所得認定之。原審並未調查及認定被告等各人實際分得犯罪所得之具體數額究係若干，逕就被告等三人本件犯罪共同所得財物七億四千一百五十六萬四千元諭知連帶沒收，依上述說明，其適用法則尚有未洽。以上或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項。而第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，原判決前揭違背法令情形，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。又被告等行為後，刑法關於沒收之規定已於一○四年十二月三十日及一○五年六月二十二日修正公布，並均自一○五年七月一日施行，原審未及適用新法，案經發回，應注意及之，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○五 年 七 月 十三 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 張 祺 祥法官 林 英 志法官 劉 興 浪法官 陳 宏 卿本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○五 年 七 月 十五 日
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