最高法院刑事判決 一○五年度台上字第一七四號上 訴 人 吳清木選任辯護人 吳勇君律師上 訴 人 游輝謄選任辯護人 周廷威律師上 訴 人 沈麗雲選任辯護人 陳榮哲律師上列上訴人等因違反台灣地區與大陸地區人民關係條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一０四年五月二十六日第二審判決（一０四年度上訴字第七六六號，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署一０二年度偵字第一三五三六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於甲○○圖利媒介性交及乙○○部分均撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由
甲、撤銷發回（即原判決事實欄圖利媒介性交）部分：
一、本件原判決認定上訴人甲○○、乙○○有原判決事實欄（下稱事實欄）所載共同圖利媒介性交之犯行，因而維持第一審論甲○○、乙○○以共同犯圖利媒介性交罪，各處有期徒刑10月、8 月及相關從刑諭知部分之判決，駁回甲○○、乙○○2人此部分在第二審之上訴。固非無見。
二、惟查：
（一）判決雖載理由，但不能憑以斷定其所為論述之根據者，即屬理由不備。原判決雖於事實欄認甲○○於民國100年9月30日另案入監執行後，仍與其妻乙○○、經營應召站之某不詳成年負責人及多名不詳成年駕駛及呂玉滿共同基於媒介A 女（代碼0000000A，人別資料詳卷）為性交以營利之犯意聯絡，由應召站成員繼續安排A 女從事性交易行為，甲○○並指示乙○○接手，負責每10天與A 女對帳結算性交易所得，迄101年12月23日下午2時許A 女為警查獲時止等情，並於理由欄認定甲○○就事實欄全部，應負共同正犯之責（見原判決第7 頁第15、16列）；然查甲○○於100 年間因另違反台灣地區與大陸地區人民關係條例等罪案件，經法院分別判處有期徒刑1年8月、8 月確定，嗣經裁定應執行有期徒刑2年2月確定，而於100年9月30日入監執行，有台灣高等法院被告前案紀錄表可稽（見原審卷第48至49頁）；雖A 女於警詢中陳稱於100年9月甲○○說因案入監服刑，由其妻乙○○安排伊經濟事宜等語；另乙○○於原審審理時供稱伊因甲○○入監前之拜託，因而替A女拿錢給丙○○等語；惟甲○○於警詢時即辯稱其於100年9月入獄服刑後，並無將A女應召的經濟權交給乙○○之事（見偵查卷一第9 頁反面），嗣於原審準備程序雖為認罪之表示，然亦辯稱「我經營到要另案執行了，我有勸他們要離婚。後來他們自己願意從事性交易工作，我從此就沒有參與那麼多的事情。」等語（見原審卷第63頁反面）；其辯護人亦以甲○○對於入監服刑後至A 女被查獲之時止之A 女從事性交易部分，已不可歸責等語為辯（見原審卷第61頁反面）；另經A 女迭於偵查中證稱：100年9月間甲○○入監後，就由乙○○管帳、與其對帳等語（見偵查卷二第10、24、124 頁），如果無訛，能否認甲○○於入監後，尚有藉由其他應召站人員媒介性交營利而繼續其等原有之犯意聯絡，似非無疑。原判決對上開事證未加審究，並載明其所憑之證據及認定之理由，遽認甲○○於 100年9 月30日入監之後，仍應負共同正犯之責，尚有理由不備之違法。
（二）有罪之判決書事實為適用法令之依據，法院應將依職權認定與犯罪構成要件有關之事實，詳實記載，並於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實認定與理由說明互相配合，方為合法。原判決事實固認定乙○○於甲○○100年9月30日另案入監執行後，始與應召站負責人等人基於共同犯意聯絡，媒介A女從事性交以營利之行為（見原判決第3頁第4至7列）；然於理由欄貳、之㈡又記載「甲○○、乙○○、呂玉滿及上開不詳應召站成員就事實三部分，均有犯意之聯絡與行為之分擔，皆應論以共同正犯」等語（見原判決第7頁第15至17列），似指乙○○就100 年9月30日之前之犯行，亦同負共同正犯之責，自有事實認定與理由說明不相一致之違法。
（三）關於科刑應審酌事項之認定，應與卷存證據資料相符，始屬適法。原判決就乙○○部分，雖稱其從事媒介性交圖利達1 年有餘，時間非短，危害不小，資為維持第一審所處刑度及不宜諭知緩刑之依據（見原判決第9 頁）；惟依原判決理由所引內政部警政署查詢A 女之入出境及基本資料查詢結果所載，A女於100年4月14日入境後，於100年11月8日出境，於100年12月18日第二次入境，又於101年7月10日出境，嗣再於101 年8月27日第三次入境，直至101年12月23日遭警查獲（見不公開偵查卷㈢第32 至34頁）。則A女於100年11月9日至100年12月17日、101年7月11日至101年8月26日間約3個月之期間，似已出境而無法在台灣地區從事性交易行為。另A 女於偵查中除陳述伊入境後，曾兩度返回大陸地區外，另供述伊在101年8月27日入境台灣後，休息2 個月才開始從事性交易，直到被查獲等語（見偵查卷一第91頁反面、偵查卷二第117 頁）。如此能否認乙○○從事媒介性交圖利前後達1 年餘，亦非無疑。則原判決以乙○○從事媒介性交圖利達1 年有餘，憑以論斷其犯罪所生危害不小，難認允當。
三、以上，或為甲○○、乙○○2 人上訴意旨所指摘，或為本院依職權調查之事項；且因第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第394條第1項前段定有明文，原判決上述違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決關於甲○○圖利媒介性交及乙○○部分均有撤銷發回更審之原因。
乙、駁回上訴（即事實欄甲○○、丙○○違反台灣地區與大陸地區人民關係條例）部分：
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。原審審理結果，認甲○○、丙○○有事實欄所載意圖營利使大陸地區女子非法進入台灣地區犯行，事證明確，因而維持第一審此部分論甲○○、丙○○2 人以共同犯台灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第2項之罪，分處有期徒刑3 年6月、3年4月，暨為相關沒收諭知部分之判決，駁回甲○○、丙○○此部分在第二審之上訴（使公務員登載不實部分所提起之第三審上訴，已經原審法院於104年7月16日裁定駁回在案）。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。
二、上訴意旨分述如下
1.甲○○上訴意旨略以：⑴伊教育程度不高，以駕駛計程車為業，無其他專業技能，
為家中生計，自始主觀上便基於使A 女與他人為性交行為藉以營利之概括犯意，由丙○○擔任老公之名義，與A 女在台灣與大陸地區為結婚登記，使A 女能合法居住於台灣地區，藉以繼續從事性交易行為。故伊雖觸犯台灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第2 項之意圖營利使大陸地區人民非法進入台灣地區、刑法第231條第1項之意圖使女子與他人為性交行為而媒介以營利及刑法第214 條之使公務員登載不實文書等罪，然該等行為，具有行為局部之同一性或有部分重合，依其個案情節，應依想像競合犯論處，以避免對於同一不法要素過度評價。原判決未予究明，遽認係數罪而予分論併罰，尚有判決不適用法則或適用不當之違法。
⑵伊於偵查、第一審審理時，雖均否認犯罪，然經家人開導
，於原審審理時，即對所犯各罪均坦承不諱，且表明願意服社會勞動、從事義工活動，犯罪態度良好，第一審判決所採之量刑基礎，已有變更，原審量刑時，對於伊已認罪之有利行為人事項，未加審酌，亦未於判決理由中說明；所處之刑較原審法院99年度上訴字第1748號判決之刑度為重；自有適用法則不當及判決不備理由之違法云云。
2.丙○○上訴意旨略以：伊學歷為高職，職業係廚師，無任何前科，生活單純且素行良好，因經濟困頓，一時失慮而罹刑章，所為堪值憫恕；伊犯後深感悔悟，坦承犯行且配合調查；原審未審酌伊犯罪之動機、目的、手段、違反義務之程度及犯後態度，量處之刑度與假釋中再次違反台灣地區與大陸地區人民關係條例之甲○○相差無幾，未有任何說明，顯違經驗法則與論理法則，且有理由不備之違法云云。
三、惟查：
（一）證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則與論裡法則，又已敘述其何以為此判斷之理由者，亦不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。又行為人如客觀上有先後數行為，刑法刪除牽連犯之規定後，對於實務上原以牽連犯予以處罰之案例，在適用上，得視其具體情形，以其二行為間有否「同一行為」關係，分別論以想像競合犯或數罪併罰，予以處斷。此所謂「同一行為」，係指實行者為完全或局部同一之行為而言。亦即，刪除接續犯規定前經評價為牽連犯之案件，如其二行為間，具有行為局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，而改評價為想像競合犯，以避免對於同一不法要素予以過度評價；如不具有上開同一行為之關係者，即應予分論併罰。本件原判決關於甲○○、丙○○部分，本此相同見解，以甲○○所犯違反台灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第2項、刑法第214條、刑法第231條第1項等
3 罪，及丙○○所犯台灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第2 項、刑法第214條等2罪間，時間各皆有先後之分，行為態樣及侵害之法益均無行為局部之同一性，且均屬犯罪行為完成後，再為另次犯罪行為，乃犯意各別，行為互殊，均應予分論併罰；已於判決理由內詳予說明。經核原判決之說明論斷，並無違誤。甲○○上訴意旨就原判決已詳予說明之事項，徒以自己之說詞，再事爭執，自非上訴第三審之適法理由。
（二）量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟法院於量刑時，已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。原判決已說明第一審審酌甲○○於前所犯違反台灣地區與大陸地區人民關係條例等案件之偵、審期間，仍不知警惕，復與丙○○謀議以假結婚之方式使A 女非法入境，影響我國社會，分別量處3年6月、3年4月，認第一審之認事用法，均無不合，量刑亦屬妥適，予以維持。並就甲○○、丙○○第二審上訴意旨請求減輕其刑或從輕量刑部分，說明第一審已審酌其2 人素行、所生對社會風氣之危害，兼衡其等犯罪之目的、方法、結果、所生危害、犯後態度暨其他一切情狀，依刑法第57條各款所列情形，予以綜合考量，所為量刑，既未逾越法定刑度，亦無顯然過重（原判決誤載為過輕，應予更正）之違法，認甲○○、丙○○2 人以第一審量刑過重，圖取輕判，均非有據，應予駁回。經核其刑之量定，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，即不能指為違法。又丙○○上訴意旨所指甲○○係於另案假釋中再犯、其等素行等情，業為原審量刑時所綜合考量。而個案情節不一，尚難比附；甲○○另援引其他案件判決，指摘原判決之量刑違背法令云云，亦非適法。甲○○、丙○○上訴意旨就原審量刑裁量權之適法行使，任意指摘，自非第三審上訴之合法理由。
四、甲○○、丙○○之其餘上訴意旨，則置原判決所為明白論斷於不顧，或仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，並就不影響判決本旨之枝節事項，徒以自己之說詞，任意指摘，再為單純事實上之爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。
五、甲○○、丙○○關於上開部分之上訴，俱屬違背法律上之程式，均應予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○五 年 一 月 十四 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 李 伯 道
法官 林 立 華法官 李 錦 樑法官 胡 文 傑法官 彭 幸 鳴本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○五 年 一 月 二十 日
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