最高法院刑事判決 一○五年度台上字第一七七九號上 訴 人 謝嘉榮選任辯護人 林俊峰律師
徐豪鍵律師上 訴 人 郭訓德選任辯護人 簡維能律師
郭鐙之律師李慶松律師上列上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國一○五年三月二十九日第二審判決（一○四年度上訴字第八九四號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署一○一年度偵字第五五二二、一二七九五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。㈠、本件上訴人謝嘉榮上訴意旨略稱：①、依定遠數位有限公司（下稱定遠公司）與共同被告郭訓德之協議，定遠公司僅交付四次，共新台幣（下同）十萬元之賄款予郭訓德，並無證據證明該公司於民國九十九年五月四日亦有給付二萬五千元賄款乙事，乃原審依據證人莊曜誠錯誤記憶，認定遠公司共給付五次，合計十二萬五千元賄款予郭訓德，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。②、謝嘉榮於一○一年三月七日、八日於法務部調查局及檢察官偵訊時之自白，有許多矛盾及重大瑕疵，原判決竟予採信，復以同有瑕疵之共同被告郭訓德、證人莊曜誠、金元中等人之證述作為補強證據，有違經驗及證據法則。③、原審依職權調閱謝嘉榮任職期間從事本件採購案之人事任免等資料，非為謝嘉榮之利益而為，有違本院一○一年度第二次刑事庭會議決議意旨，其訴訟程序自屬違背法令。④、原審一○五年二月二十三日審判程序參與之法官與一○四年七月十四日審理之法官，已有更易，且其前後二次審判程序復間隔十五日以上，原審未諭知更新審判，所踐行之訴訟程序亦有重大瑕疵，當然違法等語。㈡、上訴人郭訓德上訴意旨略稱：①、原審就定遠公司領得零用金情形未予調查，逕認該公司將本案賄款與郭訓德應領之工作報酬及零用金互為流用，復未傳喚定遠公司會計吳奕蒂到庭釐清九十九年五月四日該公司究竟有無提領二萬五千元交予郭訓德，暨查明莊曜誠有無提領九十九年期末相關二十二萬四千元單據供核銷及定遠公司有無支付九十九年期末二萬五千元之賄款等情，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤。②、原審對於定遠公司給付郭訓德賄款次數及金額之證據取捨與證據法則有違，當然違背法令。③、原審既認郭訓德係為定遠公司代墊並預付賄款，郭訓德顯係與定遠公司共同行賄謝嘉榮，然原判決竟又認郭訓德與謝嘉榮應共同成立不違背職務收取賄賂罪，其判決理由顯然矛盾。另原判決對於郭訓德與謝嘉榮間如何有犯意聯絡與行為分擔亦未調查釐清，復未於理由為必要之論斷及說明，同有判決不載理由之違法。④、貪污治罪條例第五條第一項第三款僅有「要求」、「期約」或「收受」賄賂或不正利益之構成要件行為，並無所謂「預付」賄款之行為，原判決認定郭訓德主觀上係為定遠公司「代墊」並「預付」賄款云云，亦有判決不適用法則及適用不當之違誤。⑤、原判決雖認謝嘉榮於一○一年三月八日未經具結之偵訊筆錄有證據能力，惟謝嘉榮之辯護人於第一審時已表明該部分筆錄為審判外之陳述，並無證據能力，且謝嘉榮嗣亦辯稱其為陳述時精神不佳，所言與事實不符，原審竟採為郭訓德論罪科刑證據，自有違證據法則等語。
惟查：證據之取捨、事實之認定，乃事實審法院職權行使之範圍，事實審法院經調查證據之結果，本於確信，依自由心證之取捨證據，苟其取捨，與經驗法則或論理法則無違，即不得任意指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。本件原判決認定上訴人等有其事實欄所載共同不違背職務收受賄賂犯行，因而撤銷第一審所為謝嘉榮科刑及郭訓德無罪之判決，改判論上訴人等共同犯貪污治罪條例之不違背職務收受賄賂罪，其中謝嘉榮經依該條例第八條第二項前段減輕其刑後，處有期徒刑三年六月，褫奪公權二年，另郭訓德處有期徒刑七年六月，褫奪公權五年，並為相關沒收諭知。係以：上訴人等部分自白或陳述，證人金元中、莊曜誠之證詞，卷附之經濟部礦務局（下稱礦務局）一○四年五月二十九日礦局廉字第○○○○○○○○○○○號函及附件、一○四年六月三日礦局廉字第○○○○○○○○○○號函及附件、郭訓德記載借款之筆記本、委託研究計畫合約書、合作協議書、定遠公司支出報告表、存摺交易明細、郭訓德簽收領據等證據資料，為綜合之判斷。已詳細敘述其所憑之證據及取捨、認定之理由，並就上訴人等否認有共同收受賄賂犯行云云，其等辯詞均不可採之理由，及證人林健豪於原審時之證詞，不足為上訴人等有利認定等情，分別予以指駁及說明。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，並無採證或認定事實違背經驗法則或論理法則，或其他違背法令之情形。另查：㈠、審判期日應調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅係枝節性問題，或所欲證明之事項已臻明瞭，而當事人聲請調查之證據，僅在延滯訴訟，甚或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性。原判決已於理由甲、貳、六、㈡、⒉內說明，如何依據證人莊曜誠之證詞及郭訓德之供述，互核定遠公司之支出報告表、存摺交易明細等證據，認定系爭第三筆二萬五千元之賄款，其中部分款項來源係以定遠公司零用金支付，且由郭訓德於九十九年五月四日領取第三期工作報酬時，一併向定遠公司收受之理由。而上訴人等於原審時均未請求調查該公司零用金支領情形或須傳喚證人吳奕蒂出庭作證（見原審卷㈡第六十頁反面至第六十一頁、第一六七頁反面），且於原審一○五年二月二十三日審判期日，經審判長詢問上訴人等及其辯護人：「尚有無其他證據請求調查？」時，其等均答稱：「沒有」（見同上卷第二七九頁）。則原審斟酌前揭證據資料，認定定遠公司包括於九十九年五月四日，共交付五次，合計十二萬五千元之賄款予郭訓德之事證已臻明確，就此未再行無益之調查，即難謂有應於審判期日調查之證據而未予調查或採證違背證據法則之違誤。謝嘉榮上訴意旨①、郭訓德上訴意旨①、②指摘原判決違法，均非上訴第三審之適法理由。㈡、證據之取捨及犯罪事實之認定，係屬於事實審法院之職權，而證人或被告就同一事實各為不同之證明或陳述內容，何者可採，及對立之證據如何採取其一，事實審法院自得參酌其他相關證據為自由判斷，此項判斷，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，又已敘述其何以為此判斷之理由者，自不容漫指為違法。原判決既已斟酌認定謝嘉榮於調、偵中之自白為可採，而於判決理由甲、貳、三、㈢及四、㈠內予以說明，自摒除謝嘉榮與調、偵時所供不符之陳述而不用，縱原審未逐一說明謝嘉榮其餘所言不可採取之理由，惟尚不足以動搖原判決認定犯罪事實之基礎，且於判決不生影響。況原判決係依據謝嘉榮於偵查中之自白，並於審理時自動繳交實際取得之賄款三萬元，認定其符合貪污治罪條例第八條第二項前段規定，而予以減輕其刑（見原判決理由甲、貳、十、㈡），此本為對於謝嘉榮有利之事項，謝嘉榮反認其於調、偵中之自白有矛盾及重大瑕疵，不足採信，並執為上訴理由，顯與上訴救濟體制不合，亦非合法上訴第三審之理由。㈢、法院為發見真實，得依職權調查證據。但於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係事項，法院應依職權調查之，此觀刑事訴訟法第一百六十三條第二項之規定自明。故法院於當事人主導之證據調查完畢後，認為事實未臻明白，有待澄清，尤其在被告未獲實質辯護時（如無辯護人或辯護人未盡職責），得斟酌具體個案之情形，無待聲請，即得依職權調查證據，其於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係事項，法院尤應依職權調查證據，以為認定事實之依據。而其中所謂「公平正義之維護」專指利益被告而攸關公平正義者而言（參酌本院一○一年度第二次刑事庭會議決議意旨）。換言之，法院於當事人主導之證據調查完畢後，認事實仍未臻明白，為發現真實，得就當事人未聲請部分，依職權為補充、輔佐性之調查，惟此調查職權發動與否，法院仍得自由裁量。且此調查對於被告有利或不利之事項均得為之，非謂於本院前揭決議後，法院均不得調查對於被告不利之事項，不可不辨。本件原審固有向礦務局調閱謝嘉榮任職期間從事本件採購案之人事任免等資料，惟係釐清謝嘉榮所為與其職務之關係，在未經調查前，該資料性質係屬中性，自不能因原審嗣後將之採為論罪科刑之依據，即謂原審調閱之行為違背訴訟程序。㈣、審判期日，應由參與之推事（法官）始終出庭；如有更易者，應更新審判程序。又審判非一次期日所能終結者，除有特別情形外，應於次日連續開庭；如下次開庭因事故間隔至十五日以上者，應更新審判程序，刑事訴訟法第二百九十二條第一項、第二百九十三條分別定有明文。上開規定，依同法第三百六十四條規定，為第二審之審判所準用。惟若審判法官發生職務調動等情事，致審判庭組織成員變更，且下次開庭間隔至十五日以上，倘更新後之合議庭對於訴訟程序之踐行，自朗讀案由起，以迄辯論終結止，係完全重新進行且連續為之，即符上揭更新審理規定意旨，不能因審判長未在形式上宣示「更新審理」，遽謂該實質上合法之程序為違法。本件原審先於一○四年七月十四日進行第一次審判程序，後於一○五年二月二十三日進行最後審判程序，其間審判庭法官成員有更易，且二次審判期日亦間隔十五日以上，而最後審判期日筆錄內無諭知更新審理之記載，固屬實情，惟查其所踐行之程序，既自朗讀案由起重新開始進行審理至辯論終結止（見同上卷第二七二至二八四頁），即實際上已經更新審理，自不能因審判長未諭知更新審理，指為違法。㈤、共同正犯，係在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，互相利用他人之行為，以達其犯罪之目的；故各共同正犯者間，非僅就其自己實行之行為負責，並應在犯意聯絡之範圍內，對於其他共同正犯所實行之行為，亦共同負責。原判決已於理由甲、貳、四、㈠及五內說明謝嘉榮如何因資力不佳，為償還積欠郭訓德之債務，乃與郭訓德商議，推由郭訓德出面向證人莊曜誠佯稱欲各出一半之款項賄賂礦務局系爭採購案名為「老胡」之承辦人（即謝嘉榮），實際郭訓德無庸真正出資行賄，而係由定遠公司交付賄款中扣除謝嘉榮積欠其借款後，再將餘款交予謝嘉榮收受，其等間應成立共同收受賄賂罪之事證及理由，並無郭訓德上訴理由③指摘有判決不載理由之違法。又原判決使用「代墊」並「預付」賄款文字僅在說明上訴人等內部間如何因彼此有借貸關係而約定分配賄款等情，縱其用語易使人產生混淆，然亦不影響其等成立共同收受賄賂罪。㈥、郭訓德之辯護人於第一審時固否認謝嘉榮於一○一年三月八日之偵訊筆錄有證據能力，惟於原審準備程序時，對於謝嘉榮前揭筆錄即表示：「證據能力不爭執，同意引為證據」等語（見同上卷第五十五頁），原審因而依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定說明該部分證據有證據能力等語（見原判決理由甲、壹、一），並無違誤。另謝嘉榮該部分所述是否與事實相符，乃屬證明力問題，亦無關有否證據能力，郭訓德上訴意旨⑤顯非依據卷證資料具體指摘，亦非上訴第三審之適法理由。至上訴意旨其餘所指原判決就郭訓德筆記本記載 「35+12+1-4-4-4」，逕認係為抵償謝嘉榮十二萬元借款乙事，有違經驗、論理法則；原判決對郭訓德於九十八年二月二十四日交付謝嘉榮之十二萬元認係借款，又認郭訓德主觀上係為定遠公司代墊及預付之賄款，前後齟齬，有判決理由不備及矛盾；原判決未釐清認定借款何時轉換成賄款；謝嘉榮並無與郭訓德向定遠公司索賄扣抵債務之協議；謝嘉榮對於賄款之認知僅止於每筆一萬元，共四筆，不及於扣抵債務部分，逾此部分應由郭訓德自行負責；原判決認十二萬元最終賄款負擔者為定遠公司，郭訓德實際未負擔任何賄款之事實，與認謝嘉榮自郭訓德處取得三萬元賄款乙節，前後矛盾云云。或為單純事實之爭執，或不影響全部犯罪事實之認定而於判決無影響，或原審已加審酌、論斷，屬原審得本於職權裁量之事項，已於判決內詳述其採證認事及證據取捨、判斷之理由，為其職權之適法行使，並無任何違背法令之情形。綜上，本件上訴人等之上訴，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。應認其等上訴不合法律上之程式，均予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○五 年 七 月 二十 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 王 居 財
法官 王 敏 慧法官 李 英 勇法官 彭 幸 鳴法官 謝 靜 恒本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○五 年 七 月 二十五 日
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