最高法院刑事判決 一○五年度台上字第一八二號上 訴 人 吳學明選任辯護人 古清華律師上列上訴人因業務過失致人於死案件，不服台灣高等法院中華民國一○三年十一月七日第二審判決（一○二年度醫上訴字第一一號；起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署一○○年度調偵字第四三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
一、本件原判決事實認定略為：上訴人吳學明係行政院衛生福利部桃園醫院（改制前為行政院衛生署台灣桃園醫院，下稱桃園醫院）心臟內科主治醫師，為從事醫療業務之人。緣被害人徐寶麟因感胸痛等身體不適，於民國九十八年三月九日前往桃園醫院就診，經上訴人施以心肌斷層核子灌注掃瞄，疑為不穩定型心絞痛，被害人旋當日住院，翌（十）日上午九時二十分接受心導管檢查，顯示心臟冠狀動脈左主幹遠端、左前降開口端及左旋支遠端，有超過「90％」之嚴重狹窄等症狀（按其實詳情為：「左主冠狀動脈分支處有95％狹窄；左前降支動脈開口處有一斑塊，並且伴隨著99％狹窄，併該處血流較為緩慢；左迴旋支動脈遠端也有90％狹窄），上訴人乃於同日、時四十五分告知家屬，所得施行的手術，分別有「冠狀動脈繞道」及「心導管」二種，復謂桃園醫院與敏盛醫院（全名桃園敏盛綜合醫院）有合作關係，敏盛醫院配置有葉克膜裝備，一旦發生危急，敏盛醫院心臟外科醫師帶領葉克膜團隊可以到院支援等語，嗣被害人之家屬同意接受心臟導管手術。詎上訴人本應注意施行心導管手術，病患有發生心因性休克、併發性心肌梗塞的高死亡風險，風險一旦發生，裝置葉克膜設備為病患活命之唯一機會，然而該項裝置，必須由敏盛醫院心臟外科醫師施行，此為上訴人所明知，且依一個有良知理性又謹慎小心之人，處於此相同具體情況應為的注意程度，應於手術前，事先確認敏盛心臟外科醫生中的任何一位，於上揭風險發生時，可以隨時帶領葉克膜團隊，以合理車程（十至十五分鐘）抵達桃園醫院，竟疏未注意，於同日上午十一時許，為病況「非」急迫之被害人進行心導管手術，才五分鐘，被害人突發左迴旋支灌流不良、心肌梗塞及心因性休克，上訴人施以心肺復甦術、藥物（約十分鐘）等急救，未獲改善，認須「踐履醫療常規施以葉克膜置放及緊急外科手術急救」，經電請敏盛醫院葉克膜團隊前來接手，惟敏盛醫院合格的心臟外科醫師中，王牧群醫師因在分院（看診），無法趕至，上訴人再施以急救五分鐘，繼於同日、時二十五分，另電敏盛醫院心臟外科李紹榕醫師到院相援，但李醫生刻正為其他病患施行手術，亦無法趕來。此時，被害人無心跳的情況仍未改善，卻無從及時接受葉克膜置放與相關的緊急外科手術，使被害人在等待中逐漸喪失生機。迨李醫生另刀手術結束，於同日十二時四十五分帶領葉克膜團隊抵桃園醫院，已延宕一小時餘。同日下午一時四十分完成葉克膜置放，下午二時十分在心臟左迴旋裝置支架，但血流仍無法通過，故同日、時三十分，轉送敏盛醫院，翌（十一）日凌晨施以冠狀動脈繞道手術，被害人心臟功能仍無法恢復，且多重器官衰竭，迨同年月十三日移除葉克膜後，不治死亡等情。因而撤銷第一審之無罪判決，改判論處上訴人以「從事業務之人，因業務上之過失致人於死」罪刑。固非無見。
惟查：
（一）、刑法第十四條第一項規定：「行為人雖非故意，但按其
情節應注意，並能注意，而不予注意者，為過失。」第二項規定：「行為人對於構成犯罪之事實，雖預見其能發生而確信其不發生者，以過失論。」學理上稱前者為無認識的過失，後者為有認識的過失。縱然同受過失評價，但前者重在注意義務的違反；後者追究既然已有積極的預見，而卻確信消極不發生，其間所存在的草率、輕忽。二者不同，不應混淆。
原判決事實欄雖然記敘上訴人「應注意施行心導管手術，病患徐寶麟有發生心因性休克、併發性心肌梗塞之高死亡風險……竟疏未注意……」（見原判決第一頁倒數第三行、第二頁第七行），未認定上訴人如何「能注意」的法定要件，已嫌疏略。又於其理由內，說明「（被告對）被害人有發生心因性休克、併發性心肌梗塞之高死亡風險，已有認識、亦預見」（見原判決第四頁倒數第八、九行），復謂「被告能預見」、「能預見」（以上分見原判決第六頁倒數第十五行、第八頁第三行），似屬「有認識」的過失情形；但是卻另說明「此為被告所認知其應盡之注意義務」、「應注意，能注意而不注意」（以上分見原判決第九頁倒數第六行，第十一頁倒數第二、三行，第十六頁第七、八行，第十七頁第十、十一行），當屬「無認識」的過失情形，顯然前後矛盾。
（二）、科刑之判決書，對於有利於被告的證據不加採納者，應
說明其理由，否則即有判決當然違背法令的違失，足以構成撤銷發回的理由，觀諸刑事訴訟法第三百十條第二款規定甚明。
證人即桃園醫院心導管室護理師古明玉、放射師吳章瑜一致供證：上訴人於檢查後、手術前，曾向病患家屬說明檢查結果，並請家屬選擇「要繼續做治療或要開刀」，病方「同意繼續進行心導管治療」；吳章瑜更詳言：「病人本人同意要進行第二階段的心導管氣球擴張治療」；心臟內科醫師趙嘉倫和敏盛醫院葉克膜團隊李紹榕醫師同謂：當時未有任何醫療法規，規定必須在具備葉克膜狀態下，才能進行心導管手術各等語（以上分見第一審卷第二宗第三十至三十二；三十二至三十四；二十三至二十七；二十七至三十頁）；尤其，（前）行政院衛生署基隆醫院「101年12月10日基醫心字第0000000000號」函、國立台灣大學醫學院附設醫院新竹分院「101年12月8 日台大新分醫事字第0000000000號」函、（前）行政院衛生署豐原醫院「101 年12月13日豐醫歷字第0000000000號」函、（前）行政院衛生署台北醫院「10
1 年12月17日北醫醫字第0000000000號」函、（前）行政院衛生署台中醫院「101年12月29日中醫總字第0000000000號」函、壢新醫院「102年1月2日壢新醫字第0000000000號」函（分見第一審第一宗第一四五至一五一頁），咸謂系爭醫療作為時期，各醫院所行的心導管手術，並無配置體外循環維生系統（即葉克膜設備）等意旨，自形式上觀察，似皆屬於有利上訴人的證據，原審均未採用，亦未在判決內說明其不加採納的理由，應認理由欠備。尤其，趙嘉倫醫師在第一審指稱：依據常規，沒有說一定要有葉克膜設備在，即一般常規並沒有在實施心導管手術前，通知葉克膜團隊準備支援，而是當認為病人狀況不順利，要繼續使用內科治療方式上有困難時，才會請葉克膜團隊來置放葉克膜，而因病人狀況千變萬化，本件個案即使葉克膜團隊在十至十五分鐘內，到達、裝設葉克膜，對於病情也不一定有幫助（見第一審卷第二宗第二十七至三十頁）；李紹榕醫師亦為大致相同之陳述（見同上卷、宗第九十一、九十二頁）。上訴人因此主張被害人死亡，係其自身突然發病，並受限於當地的現實醫療水準所致，否認有醫療業務過失情形存在，原判決加以駁斥，認「此為被告應否本於一個具有良知理性且小心謹慎之人，在客觀上處於與被告同一具體情狀下之人，應保持之注意程度」，進而謂「與當地當時之醫療水準無關」（見原判決第十一頁第十至十二行），似意味上訴人非屬「一個具有良知理性且小心謹慎之人」，而未盡其注意義務，然則此係單自行為人方面觀察判斷，至其從事醫療行為之時、地客觀條件和病患本身所特具情形，是否絲毫不必考慮，原判決都無充分說明，自難昭折服，同屬理由不備。
（三）、與待證事實具有重要關係的證據，雖然已經調查，倘仍
未完全明瞭，即和未經調查者無異，遽行判決，非無未盡證據調查職責的違失，依刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定，此判決當然違背法令。
檢察官於偵查中，將本案案情及相關資料，送由衛生福利部醫事審議委員會鑑定，其綜合結論略載：「吳學明醫師在診療過程中，對病人之處置，恐有疏失之嫌」（見偵卷第一○頁），原審則復行就其中爭議事項，更送同會鑑定，據覆為：「吳醫師之醫療行為，尚稱合理」（見原審卷第五十一頁），自形式上觀察，兩相牴觸；其中，鑑定意見似分別針對「左主幹冠狀動脈『分支』」、「左主幹冠狀動脈」說明，似宜詳加分辨，原判決未察，尚嫌欠明。上訴人既已聲請囑託「台灣介入性心臟血管醫學會」提供系爭醫療作為時，實施心導管手術的常規與行為準則，並另為鑑定（見原審卷第一宗第三十一頁背面），原審未就上揭疑點釐清，逕認前揭醫事審議委員會的二次鑑定無異（見原判決第十五頁倒數第四行），自有查證未盡的違失；而其不再囑請上揭醫學會提供資料及另行鑑定，未見說明否准的理由，亦欠周延、妥適。
（四）、醫療事故糾紛，無論國內或國外、民事或刑事，皆日漸
增多，醫方人員為求自保，遇有高難度、高風險、複雜病例，不免採取防禦性醫療方式，長遠宏觀來看，並非全民之福。如何公正明辨是非，當是法院應嚴肅面對，且責無旁貸的課題。
過失犯罪，首重行為人應負的注意義務。在醫療行為，因具專業性、錯綜性及不可預測性，並為求醫療水準提升及保障病人權益的均衡，一般均以醫療常規，作為醫護人員注意義務的判別標準。原則上，醫學中心的醫療水準高於區域醫院，區域醫院又高於地區醫院，一般診所最後；專科醫師高於非專科醫師，因此，尚不得一律逕以醫學中心之醫療水準，作為判斷的標準。此參諸行為時行政院衛生署（現改制為衛生福利部）所訂醫療糾紛鑑定作業要點第十六條：「醫事鑑定小組委員會及初審醫師，對於鑑定案件，應就委託鑑定機關提供之相關卷證資料，基於醫學知識與醫療常規，並衡酌『當地醫療資源與醫療水準』，提供公正、客觀之意見，不得為虛偽之陳述或鑑定」規定亦明。故因人、事、時、地、物之不同，醫療常規並非一成不變，在醫學中心、區域醫院、地區醫院、一般診所，因設備等之差異；在每一時期，因醫學之進步程度，醫療常規乃具浮動性。舉例而言，醫學中心及一般診所對同一疾病的病患之診療，因醫護設備水準之不同，醫療常規亦有寬、嚴之別，其他如台北首善之區與離島偏遠地區；八○年代與九○年代的醫學水準，對同一病狀的診療，所要求於醫護人員的醫療常規，必有差異。從而，在醫療常規對不同等級之醫療院所，所要求於醫護人員的注意義務，應有所差別時，對次級的醫療院所，自不能同以高級醫療院所的醫療常規，憑為判斷標準，以免醫療人員裹足不前，阻礙醫療水準的提升；而病人未得及時適當的救護，損及健康甚至生命，造成雙輸的局面。至於次級的醫療院所，自行提升為以高級醫療院所的醫療常規，作為其內部規範時，因屬自我期許，用意可嘉，然而在發生醫療行為疏失時，仍應以其原先次級醫療院所的醫療常規，作為判別標準，才符合刑法之謙抑性原則，並避免過度評價。
再者，過失犯，以行為違反注意義務，或結果的預見可能性，作為要件，學說上稱為「行為不法」，另所發生的結果原屬可以避免者，為「結果不法」。又此二者間，必須具有關聯性，才能成立犯罪；若僅具行為不法，而結果的發生卻不可避免時，因欠缺結果不法，尚不構成過失犯。即令新近採客觀歸責理論者，也認為此種行為人，雖然製造了法所不容許的風險，但實際上所發生的結果，既然本屬不可避免，仍應認其並未實現該不法風險，客觀上不能加以歸責，無以過失犯罪責，相繩餘地。
考諸實際，人類身體細部構造，繁雜又奧妙，雖然現代醫學進步，但能夠理解、處置者，猶然如同冰山上一角，其餘部分，縱係具有專門醫學知識的人員，仍然無法完全掌控。衡諸常情，生病到必需求診的地步，患者本身當然已經存有某程度的健康上缺陷，而且此一缺陷，除能自癒的少數例外，通常會繼續惡化，尤其在死亡發生醫療糾紛的事件，此一特徵，更為明顯。從另一角度言，可能為自然現象的一部分，也是宿命的必然；醫師等專業人員，所從事者，就是設法阻斷其惡化，進而再恢復病患的健康。然而，醫師既非萬能，又不可能絕不犯錯，學理上乃就病人死亡的因果關係，細分其為病人本身的原因，和醫事人員中途介入的原因，而以「不純正不作為犯」的理論、概念，憑為判斷因果關係存否的基礎，亦即首先確認病人本身之疾病，已經啟動一個因果的進程，而醫事人員則發動醫療行為，以「攔截」先前的因果進程，卻又可能進入另一個因果進程。從而，因為不純正不作為犯的成立，必須賴有「保證人義務」的存在，倘無此作為義務，或不具有履行義務的可能性，即無犯罪可言。具體來說，如果病人本身已經病入膏肓，無藥可救、迴天乏術，縱然醫事人員採取任何治療方式，終必死亡，則該死亡之發生，即具「客觀不可避免性」。至於結果是否不可避免，係屬客觀事實，應本諸證據法則推斷，如盡調查能事，仍然無法確認結果可否避免，依罪疑唯輕原則，應為有利被告之認定。
上訴人任職、施術的桃園醫院，究竟屬於何等級、性質的醫院？依照當時、當地的醫療水準和常規，上訴人是否為適格的心導管手術專業人員？桃園醫院與敏盛醫院間專為心導管手術支援的合作約定，究屬普通醫療規範的應有標準運作，或較高於一般標準的服務提供？攸關上訴人注意義務標準及有無「行為不法」的認定。又上揭合作約定，關於通知程序、時點、內容如何？是否約明桃園醫院施作所有心導管介入治療手術，皆需事先通知敏盛醫院葉克膜團隊？如否，則在施術中，有不可預測的心肌梗塞發生時，應如何處理？倘上訴人在施術前，有先通告敏盛醫院，敏盛醫院葉克膜團隊人員是否即必須完全待命、不能從事其他醫療或餘事？攸關與上訴人有無「行為不法」的認定。
其實，就現代醫學所知，人體的冠狀動脈，係位於心臟表面的動脈血管，其作用為供給心臟（心肌）所需的血液與養分，其構造，從主動脈基部，分為左主冠狀動脈，和右主冠狀動脈；前者負責供應心臟約「65％」的血流，後者才負責其餘「35％」，相對而言，前者作用比後者大。此左主冠狀動脈，又分成左前降支動脈，及左迴旋支動脈，而以前者最為重要；一旦血管被塞住，養分不易供給，即會造成心臟缺氧，引起心肌壞死、心絞痛，及併發心肌梗塞，尤以左前降支動脈發生阻塞，病情至為嚴重。
被害人年紀七十五歲，經心肌斷層核子灌注掃瞄，顯示有不穩定型心絞痛；又經心導管檢查，左主冠狀動脈分支處、左前降支動脈開口處、左迴旋支動脈遠端分別有「95％」、「99％」及「90％」的嚴重狹窄，尤其中者已呈現血流緩慢、出現斑塊等相關症狀，業見前述，是否有急迫、及時為心導管介入手術之必要？又縱然緊急施術治療，是否難以防免心肌梗塞之發生？攸關上訴人有無「結果不法」的認定。
原審就上揭各疑點，都未加釐清、判斷、說明，自嫌欠周。
以上或為上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項，應認原判決具有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○五 年 一 月 二十 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 花 滿 堂
法官 韓 金 秀法官 蔡 國 在法官 李 錦 樑法官 洪 昌 宏本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○五 年 一 月 二十六 日
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