最高法院刑事判決 一○五年度台上字第一八七二號上 訴 人 王信理選任辯護人 王進勝律師
劉烱意律師陳華明律師上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一０四年五月十四日第二審判決（一０三年度上訴字第八四九號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一００年度偵字第三二六四一號、一０一年度偵字第一一三二六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人王信理係台灣自來水股份有限公司第七區管理處（下稱自來水公司第七區處）工務課技術士，實際負責執行該工務課所設計發包工程之現場監造等業務，為依據自來水法等法令從事於公共事務而具有法定職務權限之公務員，而有原判決事實欄（下稱事實）一㈠暨其附表（下稱附表）二編號 2、3 所載之就其監造主辦之「瑪家農場淨水場新建工程」（下稱瑪家新建工程）採購案，以便利得標廠商長鋆營造有限公司（下稱長鋆公司）工程施作及估驗請款順利等之職務上行為，接受長鋆公司工地主任謝慶耀給付上訴人先後在高雄市苓雅區「華納大舞廳」之有女陪侍場所消費不正利益各新台幣（下同）2 千元、6,333元，及事實一㈡暨附表三編號1至4 所載之就其監造主辦之「瑪家農場永久屋配水池工程㈡」（下稱瑪家配水池工程㈡）及「長治央廣淨水場土建工程」（下稱長治淨水場工程）採購案，以便利得標廠商鼎信營造有限公司（下稱鼎信公司）工程施作及估驗請款順利等之職務上行為，接受鼎信公司工地主任李佳儒給付上訴人先後在高雄市新興區「金芭黎舞廳」、同市苓雅區「大帝國舞廳」等之有女陪侍場所消費不正利益各1,364元、1,403元、1,557元、1,406元之犯行，均甚為明確，因而撤銷第一審關於附表三編號2（即附表一編號5）部分之科刑判決，改判仍論上訴人以公務員對於職務上之行為收受不正利益罪，於依貪污治罪條例第12條第1項規定減輕其刑後，量處有期徒刑3年
10 月，並諭知褫奪公權3年；另維持第一審論上訴人以如附表一編號2至3（即關於附表二編號2、3之事實）、編號4、6、7（即關於附表三編號1、3、4之事實）所示之公務員對於職務上之行為收受不正利益罪，於均依貪污治罪條例第12條第1項規定減輕其刑後，皆量處有期徒刑3年10月，並均諭知褫奪公權3 年部分之判決，駁回其在第二審各該部分之上訴。復就上訴人上開撤銷改判及上訴駁回部分，定應執行刑為有期徒刑4年6月，褫奪公權3 年。已敘述其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人否認犯行所辯各語認非可採，予以論述、指駁。
二、上訴意旨略稱：㈠謝慶耀為答謝自來水公司第七區處物料課營運士陳奇峰幫忙優先調度「瑪家新建工程」物料，乃請上訴人邀約陳奇峰於民國99年 9月16日餐敘及消費，此有陳奇峰於調查人員詢問（下稱調詢）及第一審之證述，上訴人與陳奇峰、謝慶耀之通訊監察譯文可證，則謝慶耀欲答謝及招待之對象並非上訴人，而優先調度工程物料亦非上訴人於上開工程擔任現場監造之職務。惟原判決逕以長鋆公司為答謝上訴人優先調度工程物料，而以至「華納大舞廳」消費玩樂為上訴人職務上行為之對價，有認定事實違背論理法則之違法。㈡謝慶耀於附表二編號 3「瑪家新建工程」初驗完成後，邀約上訴人等多人至「華納大舞廳」消費玩樂，並由謝慶耀先代為付帳，再由其餘參與人員支付自己之分擔金額，此有證人即於該次一同消費玩樂之其他廠商人員曾印寶、方憲堂、李榮茂等人於第一審證述可證。而據謝慶耀所提該次消費單據金額遠高於本案他次消費，顯見曾印寶、方憲堂、李榮茂等人確有參加，且「瑪家新建工程」之報驗、初驗、驗收，均非上訴人所為。惟原判決逕以謝慶耀於第一審矛盾不一之瑕疵證述，遽認上訴人為該工程之監造人員，竟接受謝慶耀之招待至「華納大舞廳」消費玩樂，有採證違背經驗、論理等證據法則之違法。㈢關於附表三編號1 至「金芭黎舞廳」消費玩樂部分，確係上訴人與多位友人之聯誼聚會，與上訴人之職務無關，亦無任何職務上行為之對價關係，此有證人劉健民（自來水公司第七區處人員）、方憲堂、李榮茂、蘇順風（其他廠商人員）、李啟忠（其他廠商人員）、王志豪（上訴人友人）等人於第一審之證述可證。惟原判決逕以上訴人係「瑪家配水池工程㈡」及「長治淨水場工程」之監造人員，未具體說明所憑理由，遽認上訴人接受李佳儒之招待與職務上之行為具對價關係，有採證違背經驗、論理等證據法則之違法。㈣關於附表三編號2 至「大帝國舞廳」消費玩樂部分，亦係上訴人與多位友人之聯誼聚會，依劉健民於偵查中證稱：伊有打電話給上訴人請他去「大帝國舞廳」等語，及於第一審證稱：伊想說可以偶爾請上訴人等語，並據上訴人與劉健民、李佳儒間之通訊監察譯文可證，該次消費係劉健民所提，並非上訴人或李佳儒邀約，上訴人原對該日消費確不知情，且有多人到場同樂。惟原判決未審酌上開有利上訴人之證據，逕以上訴人係「瑪家配水池工程㈡」及「長治淨水場工程」之監造人員，遽認上訴人接受李佳儒之招待與職務上之行為具對價關係，有採證違背經驗、論理等證據法則之違法。㈤關於附表三編號3 至「金芭黎舞廳」消費玩樂部分，確係上訴人與多位友人之聯誼聚會，與上訴人職務無關，亦無任何職務上行為之對價關係，此有李佳儒於第一審之證述可證。惟原判決未審酌上開有利上訴人之證據，逕以「長治淨水場工程」初驗完成，與上訴人之職務有關為由，遽認上訴人接受李佳儒之招待與職務上之行為具對價關係，有採證違背經驗、論理等證據法則之違法。㈥關於附表三編號4 至「金芭黎舞廳」消費玩樂部分，確係上訴人與多位友人之聯誼聚會，與上訴人之職務無關，亦無任何職務上之行為之對價關係，此有李佳儒、劉健民、曾印寶、方憲堂、李榮茂、蘇順風、吳昱融等人於第一審之證述可證，且上訴人並非李佳儒邀約前往舞廳消費玩樂之對象，自無給予或收受不正利益之問題。惟原判決未審酌上開有利上訴人之證據，逕以「長治淨水場工程」驗收完成，與上訴人之職務有關為由，遽認上訴人接受李佳儒之招待與職務上之行為具對價關係，有採證違背經驗、論理等證據法則之違法。㈦鼎信公司承攬之「瑪家配水池工程」之初驗及驗收，分別係由自來水公司第七區處人員劉健民及黃正中負責，「長治淨水場工程」之初驗及驗收，則分別係由同區處人員陳俊志及吳平其負責，而上開工程是否逾期之認定，亦非上訴人之職責，況相關文件資料經層層批核，均認上開工程並未逾期，且上開工程之履約期限經自來水公司依法展延後亦驗收完畢，均未逾期，並非上訴人影響所致。惟原判決未審酌上開有利上訴人之證據，亦未說明所憑理由，逕為不利上訴人之推論，併有採證違背經驗、論理等證據法則及理由不備之違法。㈧原判決理由先認於99年9 月30「瑪家新建工程」初驗完成後，由李佳儒支付「華納大舞廳」之續攤花費，有李佳儒之
99 年9月30日統一發票收據可按，復認上訴人竟於同日接受謝慶耀招待，前往「華納大舞廳」玩樂消費，已有理由矛盾之違法。縱認上訴人接受招待，然並未超過自來水公司政風法令宣導標語中規定之金額，上訴人遵循政風宣導，主觀上並無收受不正利益之不法意圖。惟原判決就上開有利上訴人之證據未予斟酌，且未說明不採之理由，亦有理由不備之違法。㈨上訴人係「瑪家新建工程」之監造，任務係依契約及設計圖督促承商按圖施作，不含為承商解決工程上問題，原判決尚須就上訴人於各該工程擔任何種職務，始得據以認定是否屬職務上行為，不得遽認法定職務即為工程職務。關於附表三編號2 部分，上訴人提供鼎信公司臨時之供水解決方法，即屬不具義務之職務外行為，縱認李佳儒因而感謝上訴人並招待至舞廳消費，亦與職務無關。至附表二編號2 部分，上訴人聯繫陳奇峰優先調料，亦屬不具義務之職務外行為，縱認李佳儒因而感謝上訴人並招待至舞廳消費，亦與職務無關。而於附表三編號3 「長治淨水場工程」初驗完成，及同表編號4 「長治淨水場工程」正式驗收完成後之聚餐消費，上訴人僅為監造人員，並非驗收人員，自不得干涉驗收過程，亦與驗收結果能否通過無關，而工程之估驗付款亦非上訴人之職務，有自來水公司第七區處103 年11月20日函可證，是工程驗收即屬職務外行為，與職務無關。另附表三編號
1 部分，李佳儒證稱該次聚餐消費係為與上訴人建立關係，足認聚餐消費性質為單純聯誼，並無法辨識雙方所欲交換之對價為何。惟原判決就上訴人對驗收結果有何足以影響通過與否之職務權限未為論述，就上開對價關係為何亦未為敘明，遽認上訴人對於職務上之行為收受不正利益，有認事採證違背證據法則及理由不備之違法。㈩扣案之日記帳無一處記明製作人為李佳儒，通篇內容亦未見李佳儒之姓名，應不具形式上名義性，而非文書。縱認該日記帳係李佳儒自行製作，然該日記帳係供李佳儒個人參考之私人帳本，而非受商業會計法規範之商業簿冊，不具公示性及制裁性，並僅為記錄李佳儒所接工程，而非鼎信公司之所有工程，不具例行性、機械性，而僅屬個案性質，且李佳儒於第一審證稱有時會依據記帳金額向公司多報請款而不具良心性。原審亦未就其內容是否係李佳儒印象清晰時記載自己經歷之消費事實、是否具準確性等外部條件及作為證據之必要性為調查。是該日記帳顯非於可信之特別情況下製作，而不具特信性。惟原判決逕以該日記帳記錄未中斷、玉山銀行函覆消費金額相符，且與本案待證事實有必要性及關連性，遽認為刑事訴訟法第159條之4 第3款規定之高度特別可信文書，並具證據能力，有採證違背證據法則及理由不備之違法。原判決逕以謝慶耀、李佳儒、陳奇峰等3 人於法務部調查局高雄市調查處（下稱高雄市調處）製作之調詢筆錄，未見不法取證，應均有特別可信之情況，且與待證事實有關連性為由，而認有證據能力，然就其等證言究有何具體關連性及必要性，及如何確切保障渠等證言之信用性，卻未詳予敘明，況證據之關連性及適當性亦與可信性擔保無關，此部分亦有採證違背證據法則及理由不備之違法。原判決雖以謝慶耀、李佳儒之證述及
99 年9月16日、同年月18日、同年月30日之統一發票暨李佳儒之日記帳，為認定上訴人有附表二編號2、3及附表三編號1至4犯行之補強證據，然李佳儒、謝慶耀皆為行賄人，與上訴人係對向犯之關係，而李佳儒之日記帳既無證據能力，自不得為李佳儒證言之補強證據，且該3 張統一發票並無原判決所認於「華納大舞廳」花費1萬4千元之金額，又上訴人於上開時間前往舞廳消費玩樂時，均有多人一同參與，其中並有多位與本案無關之人。惟原判決就各該玩樂消費究屬不正利益抑或友人間聯誼聚會，未詳予調查達無合理懷疑之確信程度，且未敘明本案實際上與工程有關者，究何者屬上訴人之職務上行為，亦未說明渠等證言之補強證據為何，逕採為判決基礎，遽為上訴人主觀上有以職務行為為對價之推論，認上訴人於附表二編號2、3及附表三編號1至4所示時地，分別收受由謝慶耀及李佳儒付款之舞廳消費，均屬賄賂性質之不正利益，有理由不備及矛盾、應於審判期日調查之證據而未予調查、採證違背經驗、論理等證據法則之違法。原判決事實僅泛言上訴人「以為便利廠商工程施作及估驗請款順利之職務上行為」，未具體敘明上訴人究應允何一具對價關係之職務上行為，且理由欄未有補強證據，逕以上訴人供述將斷管連接等語，為認定具對價關係之職務上行為之依據，已有理由不備及採證違背證據法則之違法。且上訴人於附表二編號3之初驗行為、附表三編號1之開工行為、同表編號 3之初驗行為、同表編號4 之正式驗收行為等，均係職務上之實行行為，當非上訴人於收受不正利益前後有所應允，而原判決所認上訴人收受之不正利益，皆發生於上訴人為上開行為完成後，非必與各該行為有關，則上訴人於行為之際，主觀上是否即有要求財物或利益之對價合意？上訴人與李佳儒、謝慶耀交換之對價關係為何？並非無疑。況上訴人於99年
9 月10日晚間前往「大帝國舞廳」消費玩樂，係因李佳儒於當日中午為感謝上訴人先前解決鼎信公司承攬之「長治淨水場工程」供水問題，事後邀約上訴人、自來水公司第七區處及各廠商多位人員之交誼活動，並非上訴人於解決問題前，即要求或期約事成後應提供私人玩樂消費，兩者間當無職務上對價關係。惟原判決就上訴人職務上應為或得為之行為內容為何，未有據以認定之證據，亦未敘明究係初驗中何種行為具對價關係，且於檢察官未提出任何積極證據，而通訊監察譯文亦未見上訴人有何以一定職務上行為為對價約定之情況下，不採該通訊監察譯文為有利上訴人之證據，亦未說明所憑理由，並就上訴人所受小額不正利益與所為具對價關係之各該職務上行為間，是否具相當性，而令上訴人有本件犯行之動機，未予具體敘明，遽論上開行為均為受賄罪之構成要件行為，亦有理由不備及不適用證據法則之違法。縱如原判決所認，上訴人分別向李佳儒及謝慶耀多次收受不正利益，然李佳儒及謝慶耀每次招待上訴人消費之目的，均係希望上訴人於工程施作期間能給予方便，僅侵害1 個國家公務執行公正之法益，而應成立接續犯，僅論以單純一罪。惟原判決先認上訴人所為附表二編號2、3 及附表三編號1、3、4之5 次犯行時間不同，認係基於各別犯意，而應分論併罰，已有適用法則不當之違法，復認上訴人被訴收受賄賂及附表四所示職務上收受不正利益之不另為無罪諭知部分，與附表三論罪科刑部分具接續關係，亦有理由矛盾之違法。又原判決所認上訴人於附表一編號2至7 之6次犯行，犯罪事實及不法利益金額均不相同，且上訴人為家中經濟支柱，收受不法利益甚微，當無甘蹈重罪之動機，惟原判決未就量刑因素綜合審酌考量，逕一概科以相同刑度，併有量刑適用法則不當之違法等語。
三、惟查：
㈠、被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依刑事訴訟法第159條之2規定，自得為證據。亦即茍同時具備信用性之情況保障及必要性兩項傳聞法則例外之要件，其先前在警詢所為之陳述，自足以取代審判中反對詰問之可信性保障而得為證據。原判決已以謝慶耀、李佳儒、陳奇峰調詢陳述之外部附隨環境與條件，綜合觀察結果，而為其等於調詢之陳述已具備信用性之情況保障及必要性等傳聞法則例外要件之論斷（見原判決第4至5頁，理由壹、一），按之前揭規定，自得作為證據，尚無上訴意旨所指違反證據法則或理由不備之問題。
㈡、證據之評價，亦即證據之取捨及其證明力如何，係由事實審法院依其調查證據所得心證，本其確信自由判斷，茍不違反經驗法則或論理法則，即難遽指違法。又貪污治罪條例第 5條第1項第3款對於職務上之行為收受賄賂或不正利益罪，祇須所收受之金錢、財物或不正利益與其職務有相當對價關係，即已成立，且包括假借餽贈、酬謝、聯誼等各種名義之變相給付在內。而是否具有相當對價關係，應就職務行為之內容、交付者與收受者之關係、賄賂之種類、價額、贈與之時間等客觀情形綜合加以審酌，不可僅以當事人所供述形式上授受金錢或其他利益之原因為餽贈、酬謝、聯誼等，即謂與職務無關而無對價關係。又所謂職務上之行為，係指公務員在其職務範圍內所應為或得為之行為而言，祇要該行為與其職務具有關連性，實質上為該職務影響力所及者，即屬相當。且職務上行為之行賄者，支付此等相對給付，祇須就某一特定職務行為概括地確定，在大體上可認定其間具有對價關係之程度，即為已足，並不以對職務上行為之種類與內容具體而詳細地加以確定為必要。再所謂對價關係，僅需行賄、受賄雙方主觀上有為職務上之行為及交付財物或不正利益之認識即可，不以客觀上受賄人可使行賄人取得優惠之待遇為必要，其數額亦不以與行賄人所期待獲得之利益成一定比例為限。故公務員所收受之金錢、財物或不正利益，若與其職務範圍內允諾踐履賄求對象之特定行為，具有相當對價關係者，縱假借餽贈、酬謝、聯誼等各種名義之變相給付，亦難謂與其職務無關而無對價關係，且究係事前抑或事後給付，以及該公務員事後是否確已踐履該項職務上之特定行為，俱非所問，更與公務員所屬機關、單位所為之政風法令宣導內容為何無涉。原判決依憑李佳儒、謝慶耀於調詢、檢察官偵訊、法院審理時之證詞，上訴人於調詢、檢察官偵訊時之供述，陳俊志、劉健民分別於檢察官偵訊時之證述，陳奇峰於調詢時之證言，長鋆公司人員易仲烺第一審之證述，玉山銀行信用卡暨支付金融事業處函所檢送之李佳儒信用卡消費明細表，並參酌劉健民、陳俊良、蘇順風、方憲堂、李榮茂、曾印寶於第一審所為有參與相關舞廳玩樂之證言，買受人為長鋆公司之統一發票，上訴人使用門號之通訊監察譯文，自來水公司第七區處函及「瑪家新建工程」、「瑪家配水池工程㈡」、「長治淨水場工程」之相關資料等證據資料，經綜合判斷，本於事實審推理之作用，認定上訴人確有前揭犯行。並說明：謝慶耀於檢察官偵訊時證稱：上訴人有要求伊招待飲宴，上訴人主動叫伊等安排，每次都是伊等（指伊或伊公司人）出錢等語；於第一審亦為相類之證述。李佳儒於檢察官偵訊時證稱：去舞廳消費都是伊支付，上訴人事後沒有支付費用等語。佐以上訴人於檢察官偵訊時供稱：去舞廳有時是伊邀請，有時是包商邀請，伊對伊主動邀請一事，沒話說，伊主動邀請包商去舞廳也是包商付錢等語，並始終承認有分別與謝慶耀、李佳儒等人至附表二編號2、3及附表三編號1至4所示之有女陪侍之舞廳玩樂，且於調詢時對附表三編號2所示99年9月10日夜間至大帝國舞廳續攤，係何人支付消費款項一節，供稱：伊已記不得云云。參以陳俊志於檢察官偵訊時證稱：跟上訴人、劉健民有去華納酒店、金芭黎酒店、大帝國酒店，大約去6、7次，都是廠商付錢等語，劉健民亦於檢察官偵訊時證稱：對附表三編號2 所示大帝國舞廳續攤，伊原本拒絕，但上訴人一直言語消遣，當晚消費，伊沒有付錢，後來是何人支付該筆消費，伊不知道，因為伊進自來水公司沒人帶伊，是上訴人教伊東西，不符合上訴人的意，就會被上訴人調侃等語。足證上訴人至附表二編號2、3及附表三編號1至4所示之有女陪侍之舞廳玩樂，均分別由謝慶耀、李佳儒支付上訴人消費之金額。上訴人所辯：伊事後都有支付謝慶耀、李佳儒舞廳消費款項云云，李佳儒於第一審改稱：去酒店消費的費用，若是伊約的，大部分都是伊先支出，他們後來會意思意思平分支出云云。要屬事後卸責、迴護之詞，不足採信。另證人即曾任華納舞廳大班之林秀香於原審雖證稱：上訴人去華納舞廳消費時，都會先拿一些錢交待伊幫他拿酒，因為大班價比較便宜云云，惟依其於原審同庭所述：上訴人至華納舞廳消費很多次，他都帶他太太去等語，因上訴人於附表二編號2、3所示時間至「華納大舞廳」時，上訴人之配偶並未在場，為上訴人供述在卷，則林秀香所為證言自不足為有利於上訴人之證明。至於同時參與附表三編號1、3、4 所示飲宴之業者即曾印寶、蘇順風、方憲堂、李榮茂、李啟忠、吳昱融於第一審雖證稱：伊等事後有分攤消費款項云云，惟此等業者事後縱令各有分攤消費款項，亦不足以證明上訴人事後有分攤消費之款項等情。並就附表二編號2、3及附表三編號1至4所示之舞廳消費，逐項說明認定各次消費金額及參與人數所憑之依據及理由；其中就附表二編號2、3所示部分之實際消費金額，且以謝慶耀雖提供「華納大舞廳」統一發票2紙（分別為99年9月16日、金額2 萬元；99年9月30日、金額1萬9 千元）為憑，然依謝慶耀於第一審證稱：伊就99年9月16日之該次消費款項有多報6千元，以補貼自己的油錢，其餘部分沒有虛報等語，參酌謝慶耀此部分證詞，已陷自己遭受刑事追訴之風險，苟非實情，其應不致於為如此之陳述等由，認定附表二編號2、3所示之實際消費金額，應分別為1萬4千元、1萬9千元。復對上訴人至附表二編號2、3及附表三編號1至4所示之有女陪侍之舞廳玩樂，由謝慶耀、李佳儒支付消費金額，係與上訴人身為上開各工程之監造主辦之職務上行為，是否具有對價關係，均以上訴人與各該業者之關係、不正利益之種類、價額及業者給付消費款之時間（即在上訴人所監造主辦工程之施作期間或與初驗、驗收時點相關）等客觀情形，予以實質觀察，逐一說明認定其間有對價關係，上訴人所辯係私人聯誼云云等辯解，不足採取之理由（見原判決第10至12、23至28、31至34、41至43頁，理由貳、甲、一、㈠⑵①、乙、一、㈡4 ⑴至⑶、5 ⑷①、二㈠）。所為論斷、指駁，均有卷內資料可資覆按，並無採證認事違反經驗、論理等證據法則，或理由不備、調查未盡之違誤。上訴意旨有關有無對價關係及上訴人有無分擔付款等爭執，顯係對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使及原判決理由已經說明之事項，或係就不影響原判決本旨之枝節問題，徒憑自己之說詞，而為事實之爭辯，均非適法之第三審上訴理由。
㈢、證明同一事實之證據，如有二種以上，其中一種縱有違證據法則或尚有疑義，然如除去該部分，綜合案內其他證據，仍應為同一事實之認定者，則原審此項違誤並不影響於判決，即不得認有調查職責未盡及判決理由不備或矛盾之違法。又判決有顯然錯誤而不影響全案情節及判決本旨者，得以裁定更正之。本件原判決對附表三編號1、3、4 所示有關李佳儒支付消費金額部分，固有援用李佳儒所記載之日記帳，惟因就該等金額部分，上開日記帳製作人李佳儒既已根據日記帳之記載喚起記憶而為證述，而上訴人及相關證人亦皆承認有各該次至舞廳玩樂之事實，且卷內證據亦證明各次消費款均由李佳儒支付予舞廳（與會之人事後有無分擔，乃另一問題），已足以佐證李佳儒所述之各次消費金額應與事實相符而可採信。是就該等部分縱除去李佳儒之日記帳，綜合案內其他之事證，仍應為同一事實之認定，並不影響於原判決該等部分之主旨，不能以此認原判決關於附表三編號1、3、4 部分有足以構成撤銷理由之違法情形存在。又原判決理由貳、
乙、一㈡、4之⑵關於附表二編號3部分（見原判決第25至26頁），其於論述之始，已載明係引用謝慶耀於偵訊及第一審之證述，並標明謝慶耀於檢察官偵訊時陳述之出處，所引據並載明出處之99年9 月30日統一發票收據，其買受人亦記載係長鋆公司，此見該書證自明。是原判決理由此部分有二處記載「李佳儒」（見第25頁倒數第2列、第26頁第3列），顯係謝慶耀之誤載。此等顯然之錯誤，均不影響原判決對相關事實之認定及本旨，得由原審裁定更正，亦難以此認原判決該部分有應予撤銷之必要。
㈣、刑事法上所稱「接續犯」，係指數個在同時同地或密切接近之時、地，侵害同一法益之行為，因其各個舉動之獨立性極為薄弱，依一般社會通念，認為無法強行分割，乃將之包括視為一個行為之接續進行，給予單純一罪評價之謂。依原判決認定之事實，上訴人就附表二編號2、3及附表三編號1至4所示之6 次犯行，係分別於不同時間各向行賄者謝慶耀、李佳儒取得不正利益，收受不正利益之時間均在不同日期，亦即其每次取得不正利益之行為，依一般社會健全觀念，在時間、空間差距上顯有相當間隔，而具有可資個別獨立評價之情形。原判決因認上訴人上開6 次犯行，與接續犯之要件不合，應分論併罰（見原判決第43、57至58頁，理由貳、乙、
二、㈡、丙），於法並無違誤。至於原判決援引檢察官起訴時之主張，以上訴人被訴「收賄」及「附表四所示之職務上收受不正利益」部分，與其前揭論罪科刑之附表三部分，具有接續犯之關係為由，就上訴人該等被訴部分，不另為無罪之諭知（見原判決第57頁倒數第8列至倒數第5列），此部分縱認應依數個訴訟關係之原則，法院於判決時須於主文另行諭知無罪，然此乃屬關於該等部分判決格式是否正確之問題，不影響原判決就上訴人有罪部分予以分論併罰之論斷，亦無理由矛盾之可言。上訴意旨就此指摘，亦不能認係適法之第三審上訴理由。
㈤、刑之量定，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。原審於量刑時，以上訴人之責任為基礎，已具體審酌上訴人未能廉潔自持，就職務上行為接受廠商招待前往舞廳玩樂而收受不正利益，玷辱公務員應公正、廉潔執行職務之形象，且犯後未見悔意，及其犯罪所得利益數額不多等一切情狀，因認第一審就附表二編號2、3及附表三編號1、3、
4 部分，所處如上所述之刑，尚屬允當，爰予維持；並對撤銷改判之附表三編號2 所示部分，量處如前所述之刑。均屬事實審法院職權裁量之適法行使，難認有違比例原則及罪刑相當原則，就此爭執，不得據為第三審上訴之合法理由。
四、其餘上訴意旨，經核亦係就原審採證認事之職權合法行使，專憑己見，泛指為違法，俱非合法之第三審上訴理由。本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○五 年 七 月 二十七 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 徐 昌 錦法官 蔡 國 卿法官 林 英 志法官 王 復 生本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○五 年 八 月 二 日
G