最高法院刑事判決 一○五年度台上字第一○二一號上 訴 人 蔡和興選任辯護人 袁健峰律師上 訴 人 邱順興
蔡東安上列上訴人等因違反台灣地區與大陸地區人民關係條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○四年八月二十五日第二審判決（一○四年度上訴字第一○一四號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署一○三年度偵字第一一三一五、一三二一七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
甲、乙○○違反台灣地區與大陸地區人民關係條例（下稱兩岸條例）及圖利媒介女子與人性交，暨甲○○、丙○○部分：
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決維持第一審關於論處上訴人乙○○、甲○○共同意圖營利，違反不得使大陸地區人民非法進入台灣地區之規定（乙○○七罪、甲○○一罪，乙○○就原判決附表〈下稱附表〉編號1、2部分依修正前刑法牽連犯刑法第二百三十一條第一項圖利媒介性交罪）罪刑，及乙○○、甲○○、上訴人丙○○共同意圖使女子與他人為性交之行為，而媒介以營利（乙○○八罪、甲○○六罪、丙○○二罪）罪刑部分之判決，駁回上訴人等三人在第二審該部分之上訴。已詳敍其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由。上訴人等三人不服提起上訴。
三、惟查：㈠兩岸條例第七十九條第二項於民國九十二年十月二十九日將
構成要件「以犯前條之罪為常業者」，修正為「意圖營利而犯前項之罪者」為加重處罰之條件，並未規定專以人蛇集團之首腦（蛇頭）為處罰之對象，且從修法之目的係為擴大適用對象及收遏阻效果之立法理由觀之，亦無從認其處罰之對象僅限於人蛇集團之首腦。而該項所謂「意圖營利」，係指行為人主觀上有牟利意圖為已足，不以實際得利為必要。依原判決認定之事實，乙○○、甲○○共同以對價相約而推由藍明泰、游政豐（以上二人業經第一審判決確定）、宋明治、彭德展、彭承鈞（原名彭國峰）、楊濬誠、簡世傑、鍾國瑋（以上六人由第一審另案審理）等人（下稱藍明泰等人）前往大陸地區擔任辦理假結婚之人頭配偶，且乙○○、甲○○知悉附表編號1 至10之大陸地區女子非法入境台灣之目的係從事性交易，藍明泰等人為獲取每月可領取人頭老公費之報酬，而使欲來台從事性交易之大陸女子以假結婚方式非法入境台灣地區，嗣乙○○、甲○○與不詳應召站業者共同基於媒介性交以營利之犯意，安排前揭大陸女子從事性交易。依原判決所認定之上揭事實及理由內之相關說明，原判決認定乙○○、甲○○係藉「假結婚」之方式使大陸地區女子非法入境台灣從事性交易行為，以達其牟利之目的，其等使附表編號1 至10之大陸地區女子非法進入台灣地區，分別與人頭配偶彼此間具有犯意聯絡、行為分擔，原判決因認其等顯有營利之意圖，而論以兩岸條例第七十九條第二項意圖營利使大陸地區人民非法進入台灣地區罪，核與經驗法則、論理法則無違。至乙○○、甲○○所為上揭圖利使大陸地區人民非法進入台灣地區犯行，並不因其等有無收取對價或實際得利情形，而影響原判決上開犯罪事實之認定。再兩岸條例第七十九條第二項之罪，與刑法第二百三十一條第一項之意圖使女子與他人為性交之行為而媒介以營利罪，其構成要件並非同一，乙○○、甲○○於使大陸地區女子非法入境台灣地區後，再與不詳應召站業者另為安排大陸地區女子與不特定男客為性交易以為牟利之行為，原判決就乙○○、甲○○所犯兩岸條例第七十九條第二項之罪與刑法第二百三十一條第一項之罪，予以分論併罰，要無所謂重複評價可言。乙○○、甲○○上訴意旨，以兩岸條例第七十九條第二項之規定係專為「蛇頭」而為之加重處罰規定，應以該「蛇頭」之獲利與其安排大陸地區人民非法進入台灣地區之行為間，具有對價關係為限，原判決將「圖利媒介性交」中之營利，同時視為該項之「意圖營利」，係將一個營利行為，重複評價為兩個犯罪行為，有違禁止重複評價之原則云云，而指摘原判決，難認係適法之第三審上訴理由。
㈡第三審為法律審，應以第二審判決所確認之事實為判決基礎
，故於第二審判決後，不得主張新事實或提出新證據而資為第三審上訴之理由。又有罪之判決書對於當事人無爭執之事項，原判決縱未逐一說明其理由，並非理由不備。就附表編號1至8部分，第一審判決認定乙○○、甲○○與不詳應召站業者共同基於媒介性交以營利之犯意聯絡，於附表編號1至8所示大陸地區女子入境台灣日至最後離境日，安排該等女子在台灣從事性交易（見第一審判決第3至4頁），乙○○、甲○○於原審未就此事實有何爭執或主張，對附表編號1至8圖利媒介性交部分並坦承認罪（見原審卷第104頁背面至第105頁、第151 頁背面），且原審審判長於調查證據完畢後，詢問「尚有何證據請求調查？」時，乙○○、甲○○及其辯護人均答稱「無」（見原審卷第149 頁），原判決認定乙○○、甲○○迄九十六年四月二十四日之後仍有媒介附表編號 5至7 所示大陸地區女子，以從事性交易營利犯罪，此部分最後犯罪時間既係於九十六年四月二十四日之減刑最終日之後，而未予減刑，於法並無不合。乙○○、甲○○提起第三審上訴，於法律審之本院，始爭執並無證據證明附表編號5至7所示大陸地區女子於九十六年四月二十四日之後仍有從事性交易，主張原審就附表編號5至7圖利媒介性交部分未適用中華民國九十六年罪犯減刑條例予以減刑，且原判決未敍明附表編號1至8所示大陸地區女子繼續從事性交易迄最後離境日之證據，有判決不適用法則及理由不備之違法云云，要非上訴第三審之合法理由。
㈢刑法於九十五年七月一日修正施行，基於一罪一罰，以實現
刑罰公平原則之考量，將包含多數侵害法益行為，但科刑上僅論以一罪之連續犯及僅成立實質一罪之常業犯規定刪除。為避免流於嚴苛，原可單獨成罪之多數行為，苟依社會通念，認為刑罰上予以單純一罪評價，始符合刑罰公平原則者，固應僅總括論以一罪；然其範圍必須與修法意旨相契合。又刑法上所謂集合犯，乃立法者在制定犯罪構成要件之時，依其本質、犯罪目的或社會常態觀之，通常具有反覆、繼續之特性，此等反覆、繼續實行之行為，於自然意義上雖係數行為，但依社會通念，法律上應僅為一總括之評價，法律乃將之規定為一獨立之犯罪類型，而為包括一罪。刑法第二百三十一條第一項之圖利使人為性交或猥褻罪規定：「意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者……」從上述法條文義上觀察，尚難憑以認定立法者於制定法律時，即已預定該犯罪之本質，當然涵蓋多數反覆實行之引誘、容留或媒介行為。而由九十四年二月二日修正前（九十五年七月一日起施行）刑法第二百三十一條第二項於立法時另有常業犯之規定觀之，難認刑法第二百三十一條第一項之圖利使人為性交或猥褻罪有「集合犯」之性質。且圖利媒介性交之情況，不一而足，多次媒介之行為，未必皆出於行為人之一個犯意決定，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯。原判決就丙○○所為附表編號9 、10圖利媒介性交犯行，已詳述如何認定丙○○於各該編號所載時間內媒介同一女子之數個接續圖利媒介性交舉動，應以接續犯之一行為評價；至該二次行為，先後媒介不同之女子從事性交易，犯罪地點、時間不同，並非集合犯，亦難認係在密接時間內所實行，應係分別起意而為，無從依集合犯論處。又丙○○二次圖利媒介性交犯罪，應予分論併罰，縱丙○○前另有媒介大陸地區女子從事性交易而經檢察官起訴在案，非前案起訴效力所及等旨（見原判決第4至5、11至12頁），經核原判決並無適用法則不當之違誤。丙○○上訴意旨仍以其圖利媒介不同女子性交係集合犯，應為前案起訴效力所及，本案應諭知不受理云云，係依憑己見指摘原判決違法，自非第三審上訴之適法理由。
四、綜上，上訴人等三人前揭上訴意旨再執上開事項指摘，或係就原審採證認事適法職權之行使及原判決已明白論斷之事項，重為事實上之爭執，或係徒憑己見漫事指摘，均難認係適法之第三審上訴理由。至其他上訴意旨，亦未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認其等就關於上開部分之上訴違背法律上之程式，予以駁回。又乙○○對上開部分之第三審上訴，既屬不合法，本院從程序上駁回，則原判決認定乙○○另犯刑法第二百十四條之使公務員登載不實事項於公文書罪部分，與前揭附表編號1至4所示連續圖利使大陸地區人民非法進入台灣地區罪間有修正前刑法牽連犯之裁判上一罪關係，然該條之罪核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款不得上訴於第三審之案件，本院自無從併為實體上審判，應併予駁回。
五、原判決另維持第一審關於附表編號9 、10乙○○、甲○○圖利媒介性交之科刑判決，駁回乙○○、甲○○在第二審此部分之上訴，乙○○、甲○○不服原審判決，於一○四年九月十一日提起上訴，未聲明一部上訴，視為全部上訴，乙○○、甲○○於上訴狀僅以「原判決認事用法顯有違誤，殊難令人甘服」，並未具體指摘原判決此部分不適用何種法則或如何適用不當，至其等以「上訴理由容后補呈」，惟嗣其等所補提上訴理由狀，僅針對附表編號1至8圖利媒介性交及附表編號1 至10意圖營利，違反不得使大陸地區人民非法進入台灣地區之規定部分為指摘，並未一語提及附表編號9 、10乙○○、甲○○圖利媒介性交部分，乙○○、甲○○關於該部分之上訴，難認已具備首揭法定形式要件，應認為違背法律上之程式，併予駁回。
乙、附表編號5至8乙○○犯使公務員登載不實事項於公文書部分：
一、刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。又上訴未聲明為一部者，視為全部上訴，同法第三百四十八條第一項亦有明定。
二、原判決另維持第一審關於論處附表編號5至8乙○○犯刑法第二百十四條之使公務員登載不實事項於公文書四罪刑部分之判決，駁回乙○○在第二審此部分之上訴；核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。乙○○提起本件上訴，並未聲明一部上訴，視為全部提起上訴，就此部分之上訴，應為法所不許，併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○五 年 四 月 二十八 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 蘇 振 堂
法官 呂 丹 玉法官 吳 燦法官 林 清 鈞法官 胡 文 傑本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○五 年 五 月 五 日
Ｑ