最高法院刑事判決 一○五年度台上字第一○三四號上 訴 人 廖昌敏選任辯護人 蔡碧仲律師
陳偉仁律師上列上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一○四年十一月十二日第二審判決（一○四年度上訴字第六二四號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署一○三年度偵字第二九一八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人廖昌敏上訴意旨略以：㈠原判決既認定村幹事油料補助費僅因公支出者始足當之，卻仍認饒平村村長和甘厝村村長均係形式審查後同意上訴人請領油料補助費，顯有矛盾。且原審既將「饒平村村長和甘厝村村長是否對請領油料補助費有實質審查權？有無實質審查權是否會影響詐欺取財犯行認定？」列為本件主要爭點，則原判決就饒平村村長和甘厝村村長如何陷於錯誤乙節，漏未交代理由，顯有理由不備之違誤。㈡查「村里幹事自備機車為民服務……在每月最高九五無鉛汽油二十公升，兼辦二村里或三村里以上業務者四十公升範圍內……辦理油料補助」，有雲林縣政府民國一○四年四月八日函、九十三年四月二十七日函可資參照，上訴人經辦雲林縣莿桐鄉饒平村和甘厝村兩村之業務，依據前揭規定，每月得於四十公升範圍內請領油料補助，至於補助油料究係加入汽車或是機車使用，顯非所問。上訴人並未重複申請油料補助，而上訴人於一○○年七月三日、二十四日仍另行加油合計六十九點一九公升，有信用卡消費明細表可稽，超過上開規定之四十公升，當月份本得請領油料補助，但均未提出申請，顯見並無不法所有意圖，鄉公所亦未因此受有財產損害，原判決認上訴人構成利用職務詐取財物罪，顯有認定事實未依證據之違法云云。
二、惟查原判決依憑上訴人於第一審審理時之自白，卷附台灣省政府八十三年十一月三十日八三府人二字第一一○○○○號令、雲林縣政府九十三年四月二十七日府民行字第○○○○○○○○○○號函、一○四年四月一日府民行二字第一○四五一○○○○○號函文所附資料，雲林縣莿桐鄉公所在職證明書、莿桐鄉公所一○四年四月八日莿鄉民字第○○○○○○○○○○號函文資料一份、上訴人所持用之國民旅遊卡正反面影本一份、玉山銀行信用卡暨支付金融事業處一○二年七月三十日玉山卡（風）字第○○○○○○○○○○號函所附上訴人於一○○年信用卡消費明細一份、饒平村辦公處一○○年度財物請購（修理）請修單及附件發票之翻拍照片共二張、甘厝村辦公處一○○年度財物請購（修理）請修單影本及附件發票之翻拍照片共二張、莿桐鄉公所一○○年度上訴人「符合報領公務人員強制休假補助費申請表」及雲林縣莿桐鄉農會無摺存入憑條之翻拍照片、一○四年一月十六日莿農信字第○○○○○○○○○○號函所附本案帳戶之開戶資料及一○○年之交易明細紀錄、饒平村辦公處存摺封面及存摺內頁影本一份、甘厝村辦公處存摺封面及存摺內頁影本一份，內政部九十二年二月十二日內授中民字第○○○○○○○○○○號函文，行政院主計處九十三年八月十七日處實一字第○○○○○○○○○○號、內政部一○四年五月八日台內民字第一○四○○○○○○○號函文，雲林縣政府九十三年四月二十七日府民行字第○○○○○○○○○○號函，上訴人繳回油料補助費內簽影本一份、支出收回書翻拍照片一張等證據資料，資以認定上訴人有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而維持第一審論處上訴人犯利用職務機會詐欺取財罪二罪，均免刑部分之判決，駁回上訴人該部分在第二審之上訴，已詳述其依憑之證據及認定之理由。並對於上訴人矢口否認有何利用職務機會詐取財物之犯行，辯稱：伊並無不法所有意圖去詐領油料補助，是一時疏忽才拿國民旅遊卡的發票核銷油料補助費；第一審辯護人於開庭前一天晚上要求伊承認自己有貪念，伊始於第一審表示是在一時貪念之下所為云云，選任辯護人為上訴人辯護稱：上訴人於偵查及第一審雖已自白犯罪事實，惟其自白與事實並不相符，依休假改進措施及行政院人事總處回函所示，本無限定應如何認定強制休假期間何筆消費係屬合格交易，僅需請領補助不得超過新台幣（下同）一萬六千元之額度即可，上訴人一○○年之消費，於一○○年七月二日加油之前已超過一萬六千元，依規定可申請一萬六千元之補助，並無重複申請情形，且於此情形並非針對各筆消費而為補助，本質已生改變，各筆消費多寡與補助性質之間並無關聯，雲林縣莿桐鄉公所並未註記何筆交易為核可或不核可；上訴人平日以自用小客車或機車從事公務，公務行程和私人用途之油料使用彼此混同，而上訴人於一○○年七月三日、二十四日分別支出加油費用九百六十五元、一千二百四十五元，但未提出申請油料補助，且歷年來亦未有重複申請之情，顯無不法所有意圖；本件饒平村村長及甘厝村村長應實質審查油料補助費是否因公支出，縱然申請文件有所錯誤，審查者仍不應陷於錯誤等語。經綜合調查證據之結果，認均不可採，已在判決內詳予指駁，並說明其理由。所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。
三、按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。原判決已以上開證據資料，為其依憑，說明上訴人於第一審之自白，如何與事實相符，可以採信之理由。原判決說明貪污治罪條例第五條第一項第二款之利用職務上機會詐取財物罪，以依據法令從事公務之人員利用職務上之機會，詐取財物，為其構成要件。所謂「利用職務上之機會」，係指假借職務上一切機會，予以利用者而言。而所利用之機會，並不限於職務本身固有之機會，即使由職務上所衍生之機會，亦包括在內，且此機會，不以職務上有決定權者為限，因職務上衍生之申領財物者，亦包括在內。上訴人以私人旅遊用途之加油消費發票申請村幹事因公支出之油料補助費，經村長形式審查該發票為加油消費無誤後即同意請領，顯係基於其利用辦理村自治事項上所衍生之職務上核銷村辦公費之機會，對村長施用詐術使之陷於錯誤，而同意上訴人支領各該筆費用，上訴人所為應係犯利用職務上機會詐取財物罪等理由。並指明上訴人於一○○年七月二日、三日在高雄市之加油消費，由發票記載其加油之種類及數量，如何可見上訴人顯然已預期將持用上開發票申請饒平村及甘厝村之油料補助費，方指示加油人員各加油二十公升，以利其於該月持該二張發票用以分別申請饒平村及甘厝村之油料補助費。況上訴人當時既係於高雄市休假旅遊中，卻於旅遊期間為達申請油料補助費之目的而加油消費，用於私人旅遊，與公務用途無關，其事後復持上開發票申請油料補助費時，顯已知悉上開加油消費均非以機車為民服務所使用之汽油，益見其主觀上有不法所有意圖。上訴人持與公務毫無關聯之發票申請油料補助費，經饒平村及甘厝村村長為形式審查後，同意其請領油料補助費，並支領現金得手，即屬利用職務上機會詐取財物之行為。所辯其平日以自小客車或機車上下班及從事民眾服務，公務行程和私人用途之油料彼此混同，無從區分，因一時疏忽才拿國民旅遊卡的發票核銷油料補助費，並無不法所有意圖云云，如何不足採信，原判決均已一一加以說明指駁，所為裁量、判斷，並不悖乎一般人日常生活經驗定則，既已於理由內論敘其何以作此判斷之心證，並無上訴意旨所指之理由矛盾、不備或認定事實未依證據之違法情形。上訴意旨，無非就原審採證認事之職權行使，及原判決明白論斷之事項，徒以自己之說詞，任意指為違法，自非適法之第三審上訴理由。依上說明，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○五 年 四 月 二十八 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 吳 信 銘法官 王 梅 英法官 江 振 義法官 許 錦 印本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○五 年 五 月 十一 日
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