最高法院刑事判決 一○五年度台上字第一○九二號上 訴 人 杜鎮川選任辯護人 王聖舜律師
任鳴鉅律師黃淑怡律師上列上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國一○四年九月二十四日第二審更審判決（一○三年度重上更㈤字第三九號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署九十五年度偵字第二七四、一八○二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人杜鎮川上訴意旨略稱：㈠、依原判決記載，本件上訴人與許財利（因死亡而經判決公訴不受理確定）、林正明、蔣錦華（以上二人皆已判刑確定）曾分別以基隆市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○號土地（下稱Ａ地）、同段第547、555、555-1地號土地（下稱Ｂ地）及同段第547-3地號土地（下稱Ｃ地）違法向基隆市政府投標三次，其中以Ｃ地投標後，經基隆市政府評選通過而獲得土地價款，因認上訴人與許財利、林正明、蔣錦華（以上四人，下稱上訴人等）共犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之對監督事務圖利罪，但該罪為結果犯，不處罰未遂行為，而上訴人等以Ａ地、Ｂ地投標部分，既均因未得標而未能獲取價款，應不構成犯罪，原判決事實欄對前開構成犯罪與不構成犯罪之事實，未予區隔，而為籠統記載，自有不適用法則之違法。㈡、共同正犯許財利對上訴人而言，屬被告以外之人，其於審判外即偵查中所為之陳述，既未命具結，復未經上訴人詰問，依法應無證據能力，原判決卻認許財利於偵查時之陳述具有證據能力，已違背證據法則。㈢、原判決既認上訴人係涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之對監督事務圖利罪，但該罪條文係規定「對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。」原判決於引用前開條文時，所載內容卻多出「利用職權機會或身分」及缺少「直接或間接」等構成要件，顯有重大違誤。㈣、貪污治罪條例第六條第一項第四款於民國九十八年四月二十二日經修正公布施行後，依其修正理由，可知該次修正係為杜絕舊法中「違背法令」範圍不明確之流弊，遂限縮其適用範圍，並予明確化，亦即該條文在構成要件上已有變更，且修正後條文並未較修正前條文有利於上訴人，則依刑法第二條第一項規定，即應適用上訴人行為時之規定，原判決卻以該條文之構成要件及法律效果於修正後並未改變，率行適用裁判時之條文，洵難認為適法。㈤、原判決既認上訴人係本件犯罪所圖利對象之一，上訴人與許財利即屬學理上所稱之「對向犯」，且因上訴人與許財利各有其犯罪目的，應各就其行為負責，上訴人自無與許財利成立對監督事務圖利罪之共同正犯餘地，原判決卻為相反之認定，亦有適用法則不當之違法。
㈥、原判決既採卷附寰宇不動產估價師事務所之估價報告書為證，而依該估價報告書記載，Ｃ地於九十一年十月及九十二年九月之價值，分別為新台幣（下同）九千一百三十六萬五千零三十八元、九千零六十萬七千三百五十元，原判決卻認該筆土地價值為二千九百四十萬六千二百五十二元，並憑以計算上訴人所獲得之不法利益，已屬證據上理由矛盾。又Ｃ地較諸許財利、林正明、蔣錦華（以上三人，下稱許財利等人）所購本案其他土地，地勢較為平坦，且靠近道路，價值較高，原審卻以Ｃ地面積占本案許財利等人所購全部土地面積之比例折算地價，憑以計算上訴人等所獲得之不法利益，亦已違背經驗法則。再林正明係以五豐化學工業股份有限公司（下稱五豐公司）名義持Ｃ地向基隆市政府投標並經評選得標，而公司出售土地係屬營業行為，依法應繳納營利事業所得稅，原審於計算上訴人等所獲得不法利益時，疏未就五豐公司標售Ｃ地所應繳之營利事業所得稅部分予以扣除，另對上訴人等尚未向基隆市政府收取之第三期價款，則予計入所得之不法利益，於法並有未當。㈦、依證人簡甄畇於第一審證稱本案五豐公司股份轉讓契約，原係上訴人與五豐公司所簽訂，嗣因上訴人缺乏資金，乃將該契約之權利讓與其夫許財利，轉由其夫投資，故上訴人讓與該權利後，其對包含五豐公司所有土地在內之股份，已無任何權利；證人柯國興亦陳稱本案五豐公司股份及土地之實際買方為林正明，林正明並已當場交三千萬元之支票予原五豐公司負責人李元山，上訴人並非該買賣之買受人，亦未曾給付過價金，雖上訴人於簽約時在場，但未表示意見；及證人侯鎮臺證陳呂瑞田曾告知，前開土地並非上訴人所有，上訴人只是土地之掮客或介紹人各等語。足見上訴人於簽訂前開股份轉讓契約後，該契約之相關權利義務已與其無關，其僅係單純土地買賣之介紹人而已，原判決對上開有利於上訴人之證據未予採酌，亦未加說明。又許財利從未供稱前開股權轉讓契約係上訴人等所共同參與投資，原判決在查無任何證據之情況下，即遽認許財利所述前揭股權轉讓契約係上訴人等所共同參與投資乙節，為可採信。另原判決就許財利究係依據何法令而對本件基隆市政府公共汽車管理處（下稱基隆市公車處）購地案有監督權，未予敘明。俱嫌理由不備。㈧、第一審於行準備程序時，承審法官曾就「對於本件起訴書犯罪事實所載部分，認定被告等人（即上訴人等）涉嫌違反貪污治罪條例第六條第一項第四款之構成要件事實，究竟是
Ａ、Ｂ、Ｃ三地，或是專指Ｃ地而言，且有無包括變更地目部分」等情，請公訴檢察官說明，該檢察官則答稱「我們認為本案所構成圖利部分是指起訴書所載Ｃ地部分，就是簽約取得一、二期款部分，也不包括變更地目部分」等語，故關於上訴人與原五豐公司負責人李元山簽訂股權買賣契約、參與九十二年七月二十日前之會勘及第一、二次即Ａ地、Ｂ地之招標暨該二次投標、廢標等部分，即均非屬檢察官起訴之犯罪事實，原判決竟將此部分事實併予審判，又未說明理由，顯有未受請求之事項予以判決及理由不備之違誤。㈨、原判決理由雖說明上訴人等對本案圖利犯行，於合同意思範圍內，相互利用他人之行為，遂行得利之目的，應論以共同正犯，惟其就上訴人等持Ｃ地不法向基隆市政府投標之犯行部分，如何亦有犯意聯絡及行為分擔，則未予詳敘，另原判決事實欄對上訴人等就本案圖利犯行如何之有犯意聯絡及行為分擔，亦未記載，原判決事實之認定及理由之說明相互齟齬。㈩、原判決認許財利係因見Ａ地、Ｂ地無法順利得標，始於九十二年七月三十日，指示林正明將Ａ地、Ｂ地辦理合併，再分割出Ｃ地，且要基隆市政府國宅局（下稱基隆市國宅局）局長陸文毅先與林正明、蔣錦華商議Ｃ地之底價，嗣並以限制性投標方式招標，且推由林正明代表五豐公司以Ｃ地前往向基隆市政府投標，是本案所圖利之對象為五豐公司，許財利等人僅係間接受利，況五豐公司猶未將所獲得之利益分配予各股東，是許財利等人皆尚未獲得不法利益，原判決認定上訴人等已取得不法利益而均涉犯圖利罪，於法自有未合。、本案上訴人與許財利等人既無合夥關係，亦無圖利之犯意聯絡，上訴人並於將五豐公司之股份讓與許財利等人後，僅以仲介人之身分參與，雖上訴人期望許財利等人在出售五豐公司之土地後，能補償些許仲介費，以彌補其先前購買五豐公司股份之損失，然其就此並未與許財利有所約定，亦非為幫助許財利等人向基隆市政府標售土地圖利，嗣上訴人復未因此而有所得，許財利在未完全履行標售契約前，又與基隆市政府解除售地契約，且將原所收取之全部價金返還予基隆市政府，復解除基隆市政府尚未給付期款之債權，故基隆市政府並未因此而受有損害，林正明、蔣錦華並均已向許財利取回其等之投資款，蔣錦華亦未自白犯罪，第一審及原審更一審卻均判處林正明、蔣錦華有期徒刑二年，緩刑五年，而上訴人之犯罪情節顯較林正明、蔣錦華為輕，又有情輕法重情形，原判決竟量處上訴人較重之有期徒刑三年，復未依刑法第五十九條規定酌減其刑，於法顯有未當。、本案上訴人當初與許財利之合意內容，即係將上訴人原向五豐公司所購買而包括該公司所有土地權利在內之全部股權，轉讓予許財利等人，並使許財利等人得持其中之Ａ地向基隆市政府標售，至Ａ地於九十二年五月一日之投標案遭市政府廢標後，許財利等人如何重新持五豐公司土地內之Ｂ地、Ｃ地續向基隆市政府標售，則俱非上訴人所能知悉或得以過問，故許財利等人嗣基於共同圖利之犯意，於九十二年九月四日以Ｃ地向基隆市政府投標而得標，並於翌日與基隆市政府簽訂Ｃ地買賣契約，而遂行圖利之犯行，則皆係出於其等之決定，與上訴人最初與許財利談妥，並願配合以Ａ地向基隆市政府投標之事，毫無關係，原判決竟推測上訴人對許財利等人以Ｂ地、Ｃ地向基隆市政府不法投標圖利之犯行，有認識並參與之共同正犯關係，顯然違反證據及經驗、論理法則。、依許財利於第一審之供述，其至遲應於九十二年三月十日即已決定購買五豐公司之全部股份，並在同日親自偕同上訴人前往永然律師事務所，與五豐公司簽署股份轉讓補充協議書，絕非在九十二年五月一日因見Ａ地遭基隆市政府廢標後，始決意購買五豐公司全部股份，原審未予究明，逕援引許財利為脫罪卸責之飾詞，推論上訴人係在同年五月一日Ａ地遭基隆市政府廢標後，始遊說、邀集許財利購下五豐公司之全部股份，俾共同改以Ｂ地、Ｃ地向基隆市政府投標等情，並為上訴人有罪之認定，即有證據上理由矛盾之違法。、上開所載實情為何，洵有傳喚簽訂前揭補充協議書時之見證律師李永然查明之必要，原審未予傳訊釐清，當有證據調查未盡之違失。、原判決理由欄二先係記載：「訊據被告（指上訴人，下同）矢口否認有共同圖利犯行……」，嗣其理由欄二之㈠又謂：「……以上各情，為被告所坦認」，並據以論斷上訴人對許財利等人所涉以Ｃ地不法向基隆市政府標售圖利之犯行部分，知情且共同參與，尚嫌理由矛盾云云。
惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定上訴人確有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審關於上訴人部分之判決，改判仍論處上訴人共同犯對監督事務圖利（累犯）罪刑，已詳敘其所憑之證據及認定之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。對於依憑上訴人之供述，共同正犯許財利等人及證人陸文毅、侯鎮臺於偵查或第一審之證詞，暨卷附其他相關證據，本案係上訴人先與五豐公司簽立股份轉讓契約，嗣因其資力不足，無法給付尾款，始邀請許財利共同出資，使上訴人得以履行前開契約之義務，而上訴人在邀請許財利出資前，即有以自五豐公司土地分割出之Ａ地，轉售予基隆市公車處牟利之意圖，嗣上訴人邀請許財利共同出資，許財利再邀林正明、蔣錦華參與出資，亦係欲藉許財利時任基隆市長，對該公車處購地案有監督權責，可藉此施壓，俾能順利將其購自五豐公司之土地，轉賣予該公車處牟利，是上訴人等本此犯意聯絡，雖其等以Ａ地向基隆市政府投標，無法順利取得決標，但其等仍基於前開犯意聯絡，續由許財利等人出資，憑以付清上訴人依前開契約應付予五豐公司之尾款，再由上訴人與五豐公司簽立補充協議書，使上訴人等取得五豐公司之全部股份及土地後，許財利等人復據以從該土地中分割出Ｂ地，持以參與基隆市政府之購地招標，嗣經基隆市政府廢標後，又將Ａ地、Ｂ地辦理合併並分割出Ｃ地，續以Ｃ地參與基隆市政府之購地招標，終於得標而獲取不法利益，是縱上訴人雖未實際參與Ｂ地、Ｃ地之投標事宜，如何仍應就此部分行為負共同正犯之責，亦已詳加說明。上訴意旨對原審之前揭論斷，究有何違背經驗法則或論理法則之違法情形，並未依據卷內資料為具體之指摘，上訴意旨㈧關於此部分及上訴意旨㈤、，仍執前開陳詞，據以指摘原判決為違背法令，係以片面之說詞，對原審採證認事職權之適法行使，並已於理由內說明之事項，漫事指摘，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。且查：㈠、原判決事實欄係記載上訴人等均明知本件基隆市公車處修理廠之購地及興建廠房預算案，需經基隆市政府同意，此屬時任市長之許財利監督事務，倘許財利共同出資參與五豐公司股份轉讓契約，將因其決定該公車處是否買受五豐公司土地作為修理廠，而有利益衝突情事，依公職人員利益衝突迴避法第六條、第九條規定，原應自行迴避，竟為圖取不法之利益，致違背上開法律規定，共同基於對監督事務不法圖利之犯意，出資參與五豐公司股份轉讓契約以取得五豐公司之土地後，由許財利以市長監督職權施壓，逼使基隆市公車處購買五豐公司土地，先推由上訴人於九十二年三月六日與原五豐公司負責人李元山簽訂Ａ地買賣契約書，上訴人亦於同年月十日與李元山簽訂五豐公司股份轉讓補充協議書，及於同年月二十一日指示將Ａ地移轉登記至林正明名下，林正明、蔣錦華再依許財利之指示，於同年四月十一日以林正明名義，持Ａ地向基隆市政府投標，雖基隆市政府派員於會勘時發現Ａ地條件不符，而不予決標，許財利於得知此情後，即於當日下午通知基隆市公車處長黃軒耀、行政室主任侯鎮臺、工程司黃柳宗及上訴人等前往市長辦公室，怒斥公車處辦事不力及不應對用地需求設定寬、深等限制，上訴人則表示願配合整合相關土地後再出售予公車處，許財利即將該採購案移由基隆市國宅局長陸文毅接辦，且於同年六月間籌足購買五豐公司全部股份之尾款，又由上訴人於同年六月二十四日與李元山簽訂五豐公司股份轉讓補充協議書，及支付尾款予李元山，並取得轉讓五豐公司股份所需文件，轉交予許財利，據以將五豐公司董事長變更為林正明，復由林正明以五豐公司負責人名義，於同年七月二十八日持Ｂ地以限制性招標方式與基隆市國宅局議價，然因基隆市政府政風室人員表示該次招標未經公告程序，且招標標的業已變更，適用限制性招標之採購程序有違法之虞，基隆市國宅局乃宣布廢標並辦理重新招標，許財利乃指示將Ａ地、Ｂ地先辦理合併，再分割出Ｃ地，並要陸文毅於同年八月間先與林正明、蔣錦華商議，以八千四百九十九萬六千七百八十元作為採購Ｃ地之價格及底價，隨後形式上以限制性招標方式招標，林正明乃於同年九月四日代表五豐公司，以Ｃ地向基隆市政府投標，果以前開底價得標，並於同日經基隆市政府評選通過，而上訴人等因此取得之不法債權利益，於扣除已支出之成本、費用後，計三千七百九十萬二千六百七十一元等情，理由內並說明：上訴人明知許財利為基隆市長，竟邀許財利等人共同投資及參與五豐公司股份轉讓契約，冀圖藉由許財利之監督職權施壓，逼使基隆市公車處簽訂土地買賣契約，自屬違背公職人員利益衝突迴避法第六條、第九條規定而獲取不法利益，是核上訴人所為，係與有基隆市長身分之許財利共犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之對監督事務圖利罪等語。足見原判決係認定上訴人等共同持Ａ地、Ｂ地、Ｃ地向基隆市政府投標，均係其等原本為實現對監督事務圖利犯行之部分行為，自無上訴意旨㈠所指不適用法則之違法。㈡、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。至於同法第二百四十八條第一項前段所規定，檢察官「訊問證人、鑑定人時，如被告在場者，被告得親自詰問」，係指「如被告在場者」，始發生「被告得親自詰問」情形。又同法條第二項前段雖規定，「預料證人、鑑定人於審判時不能訊問者，應命被告在場」，惟其但書復規定，「但恐證人、鑑定人於被告前不能自由陳述者，不在此限」。故依現行法，並未強行規定檢察官必須待被告在場，始得訊問證人、鑑定人，自不發生在偵查中應行交互詰問之問題。原判決以所援引共同正犯許財利在偵查中所為不利於上訴人之陳述，上訴人及其辯護人於原審中知有不得為證據之情形，卻未爭執其證據能力，且經審酌該陳述作成時之情況，認為適當，因認該陳述有證據能力，所為說明雖較簡略，但尚無上訴意旨㈡所稱之違誤。㈢、原判決理由於說明：「貪污治罪條例第六條第一項第四款規定，於九十八年四月二十二日修正為『對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者』……」等情時，所敘述貪污治罪條例第六條第一項第四款之法條內容，雖贅載「利用職權機會或身分」，及於「圖自己或其他私人不法利益」前，漏載「直接或間接」各等語，然此乃文字誤寫，而不影響於全案情節與判決之本旨，依司法院釋字第四三號解釋意旨，既非不可由原審以裁定更正，即難謂係判決理由矛盾，亦不得據為上訴第三審之合法理由。㈣、上訴人行為後，貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪關於「明知違背法令」之「法令」，固於九十八年四月二十二日修正公布為明知違背「法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」，並於同年月二十四日生效施行，然此乃實務見解之明文化，其新舊法之構成要件及處罰輕重相同，要無比較適用之問題，原審因而未為新、舊法之比較適用，且逕適用裁判時之條文，即無不合。上訴意旨㈣指摘：原判決未依刑法第二條第一項規定比較新、舊法，即逕行適用前開條文之裁判時法，係屬違法云云，洵屬誤解。㈤、證據之評價，亦即證據之取捨及其證明力如何，係由事實審法院依其調查證據所得心證，本其確信裁量判斷，茍不違反經驗法則或論理法則，即難遽指為違法。原判決係依憑卷附環宇不動產估價師事務所不動產估價報告書、股份轉讓契約書、股份轉讓補充協議書、基隆市政府議價紀錄、費用憑據等資料，以Ｃ地在本案上訴人等行為期間之九十一年十月及九十二年九月間之價值，均占上訴人等向五豐公司購買全部土地價值之28.95%，而上訴人等於九十二年三月十日向五豐公司購買包含該公司所有土地及建物在內等全部股份之價格為一億零一百五十七萬六千元，而以最有利於上訴人等之成本方式計算，亦即將上開買受價金當作單純買受土地之價值，Ｃ地之成本價值應為二千九百四十萬六千二百五十二元（即1億157萬6,000元×28.95％＝2,940萬6,252元），Ｃ地嗣於九十二年九月四日以八千四百九十九萬六千七百八十元得標，轉售予基隆市政府，在扣除該地前開購地成本二千九百四十萬六千二百五十二元，暨土地增值稅一千七百三十萬零九元、土地分割及合併之代書費等計三十四萬二千八百四十八元、委任律師訂約費用四萬五千元後，因認上訴人等轉售Ｃ地予基隆市政府所取得之不法利益為三千七百九十萬二千六百七十一元；另以依上訴人等之供述，證人李元山於偵查中之證詞，及卷附五豐公司變更登記表，參酌上訴人在邀請許財利出資後，不僅繼續出名與原五豐公司負責人李元山簽立補充協議契約，俾憑以購買Ａ地，並洽商將該公司股份轉讓金提高為一億零一百五十七萬六千元、延展尾款給付期限、不加計遲延利息及支付尾款予李元山，以取得轉讓五豐公司股份所需文件，上訴人先前給付五豐公司之價款一千九百萬元，又計入許財利等人取得五豐公司股份之價金內，嗣在許財利等人以Ａ地向基隆市政府投標而遭廢標時，上訴人復以五豐公司土地所有人之身分出面向基隆市政府說明，冀圖掩飾不法圖利情事，據謂上訴人於與李元山簽立五豐公司股份轉讓契約後，因資力不足，無法給付尾款，為避免前已給付之價款一千九百萬元遭五豐公司沒收，才邀約許財利共同出資、參與五豐公司股份轉讓契約，上訴人所辯其係邀請許財利等人承擔前開股份轉讓契約云云，如何委無足採；再以民選縣（市）長綜理縣（市）政，依法享有統轄代表權、組織權、人事任免權、財政權、法規權及重要委員會之主導權，並負有兌現政見之承諾，則所轄各局（處、室）政務莫不與其縣（市）長職務有關連性，雖非親自掌理事務，但依其身分、地位，自足以形成一定程度實質上之影響力等理由，論斷本件基隆市公車處修理廠之購地及興建廠房預算案，既需經基隆市政府同意，自屬於時任基隆市長之許財利監督事務。此係原審踐行證據調查程序後，本諸合理性裁量所為證據評價之判斷，既未違反經驗法則或論理法則，亦非以Ｃ地「面積」占上訴人等向五豐公司所購全部土地「面積」之比例折算地價，憑以計算上訴人等所獲得之不法利益，地方制度法第五十六條第一項復明定縣（市）長綜理縣（市）政，要不能指為違法。雖原判決對證人簡甄畇於第一審證稱上訴人於將五豐公司股份讓與其夫許財利後，上訴人對包含五豐公司所有土地在內之股份，已無任何權利；證人柯國興陳稱本案五豐公司股份及土地之實際買方為林正明，上訴人並非該買賣之買受人，亦未曾給付過價金；證人侯鎮臺證陳前開土地並非上訴人所有，上訴人只是該土地之掮客或介紹人各等語，不予採納，復未說明各該證人前揭所述如何皆不足資為有利於上訴人認定之理由，另就許財利究依何法令而對前揭購地案有監督權，未予詳敘，而稍欠周延，但此於判決結果顯然無影響，亦不得執為適法之第三審上訴理由。又依本案上訴人等行為時施行之所得稅法第四條第一項第十六款規定，個人及營利事業出售土地免稅，另依當時之加值型及非加值型營業稅法第八條第一項第一款規定，出售土地亦免徵營業稅。上訴意旨㈥指稱：原審於計算上訴人等所得不法利益時，率將尚未向基隆市政府收取之第三期價款計入，復未扣除五豐公司出售Ｃ地所應繳之營利事業所得稅，於法尚難謂合云云，不無誤會。㈥、審判之事實範圍，應以起訴之事實為基準；又刑事訴訟法尚無如民事訴訟法設有訴之變更之規定，得許檢察官就其所起訴之被告或犯罪事實加以變更。是於刑事訴訟程序中，到庭實行公訴之檢察官若對於業經起訴而具有一罪關係之犯罪事實，為部分之減縮者，非屬訴訟上之撤回起訴，不生拘束法院之效力，故法院不得僅就檢察官於審判中主張減縮後之事實為裁判，而置原起訴之事實於不顧，否則即有已受請求之事項未予判決之違背法令。依本案檢察官起訴書「犯罪事實」欄之記載，上訴人等以Ａ地、Ｂ地、Ｃ地向基隆市政府投標，均屬其等共同對監督事務圖利犯行之部分行為，並皆予提起公訴。雖檢察官在第一審審理中曾當庭陳稱：「我們認為本案所構成圖利部分是指起訴書所載Ｃ地部分，就是簽約取得一、二期款部分，也不包括變更地目部分」等語，且縱認此項聲明係欲減縮上訴人等以Ａ地、Ｂ地向基隆市政府投標部分之事實，惟依前揭說明，應不生撤回之效力，則原判決仍併就該部分之事實為審理，即不能指為違法。上訴意旨㈧執以指摘，並非適法之第三審上訴理由。㈦、原判決事實欄已載明：「……『九十二年二月間』延期給付尾款之期限將至，杜鎮川仍無力籌足尾款，杜鎮川為避免前業已給付之一千萬元價金以及九百萬元利息遭沒收，其因曾擔任過基隆市議會副議長，而與時任基隆市長之許財利熟識，認為以許財利的市長職權，當可順利出售五豐公司的土地與公車處而獲利，遂邀約許財利出資共同參與上開五豐公司的股份轉讓契約，許財利知悉後，認為以其市長對該購地案有監督職權施壓，當可順利出售五豐公司土地與公車處，穩賺不賠且可獲利，乃應允之，並另邀約友人林正明、蔣錦華出資共同參與」、「杜鎮川、許財利、林正明及蔣錦華均明知上開公車處修理廠之購地及興建廠房預算案，需經基隆市政府同意，此屬許財利時任市長之監督事務，因許財利共同出資參與五豐公司的股份轉讓契約，將因許財利行使決定公車處是否買受五豐公司土地作為修理廠之監督事務，有利益衝突的情形，依公職人員利益衝突迴避法第六條、第九條等規定，應自行迴避，竟為圖不法利益而違背上開法律規定，共同基於對監督事物不法圖利罪之犯意，依上開共同出資參與五豐公司股份轉讓契約以取得五豐公司土地後，由許財利依市長監督職權施壓使基隆市政府公車處購買五豐公司土地以獲取利益之協議，而為下列行為……」等情。上訴意旨㈨稱：原判決事實欄對上訴人等就本案圖利犯行如何之有犯意聯絡及行為分擔，並未記載；上訴意旨謂：原審推認上訴人係在九十二年五月一日Ａ地遭基隆市政府廢標後，始遊說、邀集許財利購下五豐公司之全部股權各云云，即顯非依據卷內資料執為指摘之適法上訴第三審之理由。
㈧、關於刑之量定及是否適用刑法第五十九條規定酌減其刑，皆係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，縱未依刑法第五十九條酌減其刑，尚不生判決不適用法則之問題；又刑之量定苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之適法理由。貪污治罪條例第六條第一項第四款之對監督事務圖利罪，其法定本刑為「五年以上有期徒刑，得併科新台幣三千萬元以下罰金」。原判決於依刑法第五十七條規定，審酌上訴人犯罪之一切情狀，就其所犯對監督事務圖利罪於依累犯加重其刑，並依刑法第三十一條第一項、刑事妥速審判法第七條規定減輕及遞減其刑後，量處有期徒刑三年，顯係已以上訴人之行為責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列情形，為科刑輕重標準之綜合考量，此乃事實審法院職權之適法行使，又未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，復無悖於比例原則及平等原則，且共同正犯之犯罪情節各有不同，所為刑罰之量定自屬有別，並難任意比附援引，憑為指摘依據。原審未依刑法第五十九條規定酌量減輕上訴人之刑，亦係其裁量職權之行使，不得指為違法。上訴意旨就此所為指陳，係對於原判決已說明事項或屬原審量刑職權之適法行使，徒憑己見，任意指摘，尚非合法之第三審上訴理由。㈨、原審依憑上訴人之供述，許財利等人於偵查及第一審之證詞，卷附上訴人與五豐公司簽訂之股份轉讓契約書、股份轉讓補充協議書，暨卷內其他相關證據，以上訴人於九十二年二月間因無力籌足其購買五豐公司全部股份及土地之尾款，為避免前業已給付之價金及利息遭五豐公司沒收，且認以許財利之市長職權，當可順利將五豐公司之土地轉售予基隆市公車處而獲利，遂邀許財利出資共同參與五豐公司之股份轉讓契約，經許財利應允並另邀林正明、蔣錦華出資共同參與，嗣於同年三月十日，由上訴人再與原五豐公司負責人李元山簽訂股份轉讓補充協議書等事實，已臻明瞭，上訴人、其辯護人及檢察官於原審此次更審審判期日審判長訊問「尚有證據請求調查？」時，復均答稱「無」（見原審重上更㈤字第三九號卷第一九一頁反面），因認無傳喚證人李永然律師就上揭事實再為無益調查之必要，揆諸刑事訴訟法第一百六十三條之二第二項第三款規定，亦無上訴意旨所指調查未盡之違誤。㈩、原判決理由欄二記載：「訊據被告（指上訴人，下同）矢口否認有共同圖利犯行，辯稱……云云」，係敘述上訴人如何否認其有本件圖利犯行之辯解，而原判決理由欄二之㈠，則係依憑上訴人之供述，共同正犯許財利等人於偵查及第一審之陳述，證人侯鎮臺、陸文毅於偵查或第一審之證詞，暨卷附相關書證，據謂本案許財利等人集資並給付五豐公司購地款、尾款，辦理五豐公司土地、股權變更，及將五豐公司所售部分土地轉售予基隆市政府等事實，如何應可認定，兩者理由之說明，尚無上訴意旨所指之矛盾。至於其餘上訴意旨，係就原判決已說明論述事項，仍執陳詞，而為不同主張，重為事實之爭辯，亦與法律所規定得上訴第三審之理由不相適合。綜上，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○五 年 五 月 五 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 許 錦 印法官 王 梅 英法官 王 敏 慧法官 吳 信 銘本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○五 年 五 月 十 日
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