最高法院刑事判決 一○五年度台上字第一○九六號上 訴 人 謝富貴
胡文山共 同選任辯護人 薛松雨律師
王玫珺律師上 訴 人 卓文隆選任辯護人 薛松雨律師
王玫珺律師施宣旭律師上 訴 人 陳文明選任辯護人 張世柱律師上 訴 人 林正偉選任辯護人 王聖舜律師上 訴 人 張邦熙選任辯護人 鄭佑祥律師上列上訴人等因貪污等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○四年二月二十六日第二審更審判決（一○三年度重上更㈣字第一二號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十八年度偵字第二四六五七號，八十九年度偵字第五一六八、一一○七八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於胡文山罪刑部分撤銷。
胡文山部分公訴不受理。
其他上訴駁回。
理 由
甲、胡文山部分：按被告死亡者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第三百零三條第五款定有明文；又被告在第二審判決後，合法上訴第三審法院中死亡者，依同法第三百九十三條第五款、第三百九十八條第三款規定，第三審法院應撤銷第二審判決，就該案件自為判決。本件原判決撤銷第一審關於胡文山部分無罪之判決，改判依刑法修正前牽連犯之規定，從一重論處胡文山共同犯民國八十一年七月十七日公布修正之貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪刑，胡文山不服，合法提起第三審上訴後，已於一○四年九月三日死亡，有其選任辯護人薛松雨律師、王玫珺律師陳報狀所附之國立台灣大學醫學院附設醫院死亡證明書及個人戶籍資料查詢結果各一份在卷可稽，依上開說明，應由本院將原判決關於胡文山罪刑部分撤銷，改判諭知不受理。
乙、謝富貴、卓文隆、陳文明、林正偉、張邦熙部分：
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。上訴人謝富貴、卓文隆、林正偉、張邦熙上訴意旨均略以：㈠鈞院前次發回意旨業已指明，計算圖利數額時，經營本件安坑營建工程廢土棄置場（下稱安坑棄土場）之營運成本、稅捐及費用，應予以扣除。原判決就此未加置理，仍有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈡依內政部營建署歷來就建築法第七條所為之函釋，棄土場之水土保持設施未涉及建築行為或棄土場埋填完成後之再利用計畫未作建築使用者，無需申請雜項執照。本案安坑棄土場之水土保持設施，如擋土牆、沉砂池、攔沙壩、豎井及涵管等，均未有頂蓋、樑柱或牆壁等，有申請人洪守訓啟用申請書所附之照片可稽；而安坑棄土場申請計畫書有關再利用計畫，棄土場埋填完成後亦無供作建築使用之情形；另棄土小組第三次綜合審查會結論記載，本案若核准為棄土場，仍作為原編定用地使用，不作為建築用地使用。參諸前開函釋內容，該水土保持設施顯非建築法第四條所規定之建築物，亦非修正前建築法第七條所規定之雜項工作物，自無申請雜項執照之必要，上訴人等已一再陳明，原判決就上開有利於上訴人等之證據不予採納，未說明其理由，逕認定本案須申請雜項執照，有判決不備理由之違法。㈢上訴人等與陳明雄、陳鴻源、陳鴻亮素昧平生，非親非故，並無圖利之動機，本件上訴人等與吳建興如何有圖利陳明雄父子等之動機？原判決均略而未提，亦未調查明白。原判決認本件申請案事前曾經疏通，然係由何人？如何疏通？業經鈞院前次發回時指明應予調查，仍未予說明其理由。上訴人等各隸屬不同部門，且專案小組迭有更替，難以形成共犯之意思聯絡。原判決對於林正偉、卓文隆、張邦熙與其餘共同被告間，究於何時、何地、如何、形成何等之共同犯意聯絡？其證據如何？亦未記載。判決理由關於本案安坑棄土場係陳明雄父子經由吳建興以鉅翰工程顧問有限公司（下稱鉅翰公司）名義設計規劃申請辦理之論述，僅能證明吳建興與業者間有不法之勾結，並無任何證據足以證明上訴人等知悉陳明雄父子與吳建興等人之關係，並為圖利業者而違法同意本案安坑棄土場之設置。鈞院第二次、第四次發回要旨亦要求查明。原判決未詳查並記載上訴人等是否及如何知悉陳明雄父子與吳建興之交往關係，或上訴人等有何圖利業者之動機與目的，逕為認定，有理由不備、應調查之證據未予調查、違反經驗法則等違法云云。上訴人謝富貴、卓文隆、張邦熙上訴意旨另均略以：原判決認新北市政府一○一年十月十六日北府工施字第○○○○○○○○○○號函有關是否為「建築行為」之見解，顯有疑義，難為有利於上訴人等之認定云云。然新北市政府為主管機關，其就安坑棄土場之水土保持設施是否有「建築行為」之認定，當屬有權解釋，有行政裁量權，原則上法院應予尊重，縱其見解有疑，法院應再函查此見解是否係新北市政府處理棄土場設立之慣例，以究明上訴人等是否基於時效，本於確信無需申請雜項執照之處分，原審既認新北市政府就「建築行為」之見解客觀上為法院認定事實及適用法律之基礎，有調查之必要，竟於其回函仍有疑義情況下，對上開函文之原意及論理上之前後關聯刻意省略，有斷章取義之違誤，未斟酌建築法第七條之立法意旨、建築行為之定義及種類、及當時棄土場之時空環境與漸趨過寬之政策方向，逕為不利於上訴人等之認定，有依法應於審判期日調查之證據未予調查、理由不備之違法云云。上訴人謝富貴、卓文隆上訴意旨另均略以：㈠原判決認定上訴人等圖利陳明雄、陳鴻源父子之金額達新台幣（下同）七億三千一百萬元，係以證人呂理正、許重焜及高天助等證述棄土證明及傾倒費用之平均數計算，惟其等所述棄土證明及傾倒費用之依據為何？所述每立方米得收取之棄土證明及傾倒費用，低者為每立方米一百四十元，高者有二百九十一元，差距不止一倍，原判決取其平均數每立方米二百十五元計算，並無依據。本件原審更一審判決，以八十五年及八十六年報請開工所需之「棄土證明、棄置完成證明」最低金額平均數，即每立方米一百七十五元計算上訴人等圖利金額為六億五千萬元，經鈞院發回指摘該判決就「呂理正等所述低於一百七十元、一百八十元之有利於謝富貴等人部分，未予斟酌說明」，原判決未依發回意旨，所認定圖利金額不僅遠高於更一審判決，且未說明其以平均值計算圖利金額，而不以對上訴人等有利之方式計算，自有判決不備理由之違法。㈡依原判決所認上訴人等於偵查中即自承安坑棄土場必要之水土保持設施擋土牆、沉砂池等雜項工作物依法應申請雜項執照而未申請，則上訴人等已在偵查中自白，且無犯罪所得財物，亦無繳交所得財物可言。縱其等對阻卻責任或阻卻違法之事由，有所主張或辯解，且於自白後又為否認犯罪之辯解，惟此仍屬上訴人等在刑事訴訟上防禦權之合法行使，不能憑此否定其等前此所為之自白。原判決未依貪污治罪條例第八條第二項規定減輕其刑，顯有判決不適用法則之違法。㈢原判決認定謝富貴、卓文隆於八十三年三月即有圖利業者之犯意，則謝富貴等何需於第三次審查會決議本案核准設置後，請向台北縣（已改制為新北市）工務局（下稱工務局）申請雜項執照後依規定辦理？卓文隆何需就洪守訓八十四年四月十四日免雜項執照之申請，於相關簽呈中為駁回申請之意見，依經驗法則，其等若早有圖利業者之意圖，不可能於其後第三次棄土小組審查會決議增加第二次棄土小組審查會所未要求之雜項執照申請，並駁回業者免雜項執照之申請後，再接續之前圖利犯意，於八十四年五、六月間核准業者免辦雜項執照，原判決認定理由相互矛盾，且違反經驗法則。亦與原判決所認定卓文隆等人至遲於八十四年四月十五日已知悉業者無照施工之情，有矛盾之處。㈣原判決事實欄除就卓文隆之身分認定外，就卓文隆部分僅記載高源平以便條指示辦理會勘、擬函等情。依此認定，斯時卓文隆尚未與高源平等有圖利陳明雄等人及公文書登載不實之犯意聯絡，事實之記載已有矛盾。原判決認定卓文隆於八十三年四月前即知悉安坑棄土場申請案有十三筆土地地目不符之情，未載明其憑以認定之理由，有理由不備之違法。㈤卓文隆就安坑棄土場之申請審查流程，既非擔任專案小組成員，亦未曾參與會勘或審查會議，僅基於會簽核稿之立場，就相關會議紀錄及簽呈進行書面審查。原判決雖以卓文隆理當明知本案之申請審核過程及其間缺失，及卓文隆承辦期間對相關文件均有會簽，認卓文隆有實際參與棄土場設置之審核。然卓文隆雖在台北縣廢棄土申請案工務局審查人員權責表中，名列建管課課長之代理人，惟實際上係由林武田、林正偉等人先後參與審查小組會議，卓文隆從未參與相關會議，對於會議討論之情況僅能透過事後觀看會議紀錄得知，遑論其對於本案審查過程之缺失暸若指掌。不能僅以卓文隆在地政機關並未反對之第三次審查會議紀錄函稿上核稿會簽，即反推卓文隆明知該次會議有原判決所認之疏失，而成立共同正犯。原判決對於卓文隆與幾經更迭之專案小組成員及工務局長官等如何形成犯意聯絡、如何實際參與本案犯行等，均未於理由中說明，且其認定之事實，均無卓文隆參與，應有判決理由不備之違法。㈥除上述新北市政府一○一年十月十六日北府工施字第○○○○○○○○○○號函說明本件安坑棄土場水土保持設施並無涉及建築行為外，新北市政府歷年來核准之棄土場共有十餘處，其設置地點之土地使用分區狀況不乏與本案相同者，新北市政府均認棄土場之設置僅屬用地改良，與容許使用無關，無違反非都市土地使用管制規則或其他法令，因而准許設置，有新北市政府一○三年九月二十六日北府工施字第○○○○○○○○○○號函可稽。如棄土場之水土保持設施一律必須申請執照，非都市土地之水利、丙種建築、礦業、交通用地一律不得作為棄土場使用，新北市政府負責其他棄土場之相關承辦人員不可能均與上訴人等為同樣之法律見解，本案起訴後，其他新北市政府承辦人員亦無可能再依相同之見解為棄土場之審查；關於棄土場之審核見解，二十年來均與本案見解相同，難謂上訴人等違背法令。原判決認定上訴人等圖利，顯違經驗法則。原判決就此對上訴人等有利之函覆不予採納，未說明其不予採納之理由，顯有判決不備理由之違法。㈦棄土場之設置究屬用地改良，或與容許使用有關，而有非都市土地使用管制規則之適用，係見解問題，上訴人等本於確信，依內政部八十二年八月十七日台內地字第○○○○○○○號、八十六年八月二十日台內地字第○○○○○○○號函釋之意旨，認棄土場於堆置土石後仍可回復各該用地使用者，該堆置土石即屬用地改良，與容許使用無關，僅經棄土場主管機關及各該用地之目的事業主管機關同意即可，毋需會商地政機關，亦無違反非都市土地使用管制規則之情，既無違背法令或圖利情事，亦無明顯違法濫權或失當，不能謂於行政行為時係「明知違背法令」而令負圖利罪責云云。上訴人陳文明上訴意旨略以：㈠陳文明並未受託製作涉案八十二年四月二十四日初勘會議紀錄、八十二年九月九日第二次審查會會議紀錄等，該等會議紀錄均非陳文明職務上所掌之公文書。若認陳文明犯刑法第二百十三條之罪，必須有相當證據證明林武田、陳文明二人有犯意聯絡及行為分擔。原判決認陳文明經吳建興出面疏通，就安坑棄土埸之申設，基於圖利陳明雄父子之犯意而連續為不實會議紀錄之登載云云，姑不論吳建興之調詢筆錄為審判外之陳述，無證據能力，其於原審審理時，審判長亦僅就其與廖啟明、鉅翰公司間之關係及其與郭兆祥間之借貸關係為訊問。是本案並無積極證據可證明吳建興有於林武田、陳文明、高源平等人間「疏通」而有犯意聯絡。原判決事實及理由均未載述吳建興如何疏通陳文明、如何有上開犯意聯絡，遽為認定，有判決不載理由及「違反證據法則」等違法。㈡檢察官就連續犯或牽連犯之一部事實起訴者，效力固及於全部，然檢察官起訴之事實如經法院審理結果認為無罪，即與未經起訴之其他事實無連續犯或牽連犯之關係，無犯罪事實一部與全部可言，法院自不得就未經起訴之其他事實併予裁判。本件起訴書並未就陳文明八十二年四月二十四日初步現場會勘紀錄不實部分起訴，第一審及上訴審均未論及此部分，且均為陳文明無罪之判決。原審更一審始將此部分對陳文明論罪科刑，侵害陳文明之審級利益，原審更二審、更三審仍未加更正，仍就此部分論處陳文明共同連續犯公務員登載不實罪，有未經起訴之事實為判決之違法。㈢原判決認定八十二年四月二十四日初步現場會勘，未達到會勘目的而有會勘結果，係陳文明指示林武田為不實登載云云。然陳文明已多次說明該次會勘之目的，由本案更一審誤引用之翁文案之審查會議結論記載，可知現場會勘係統合相關局處目視地形、地貌，符合需求者始得正式提出申請等語，所辯並非無稽，且係專案小組為排除「不適合」申請案、加速審查流程，所採取「前置形式審查」之運作模式，並非安坑棄土場案所獨有。原判決既認上開初步會勘未達會勘目的，然其心證及所憑證據為何？上開翁文案之會議紀錄何以不能採信？原判決均未說明，顯有判決不載理由之違法。又該次初步現場會勘結論中之「同意申請設立」等字句，僅係同意立案，可進入後續實質審查程序之意思；否則何以又有多次後續審查會議？實則當時申請設置棄土場案件約六十多件，然地形、地貌不適合者高達九成，為求效率，由專案小組先進行現地初勘，不合格者即排除其申請資格，認為地形、地貌適合者，則記載「本案同意申請設立」等相類似文字，同意立案。原審未傳訊當日參與現場會勘之人員，以明會勘之目的及上開「同意申請設立」等字句之真意。況上開會勘之結論為何？遍閱本案卷證仍不明，系爭初步現場會勘紀錄是何人指示所為？紀錄於何時、何處完成？事後有無交各參與者確認或會簽？皆不予調查，又無證據認定陳明文指示林武田記載不實，難令人甘服。顯有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。且原審未說明其認定當日會勘有何未達到會勘目的而有結果之依據，有判決不載理由、違反證據法則等違法。㈣原判決謂「該申請書未附何文件，地點亦不詳，復無從為任何審查」云云，惟安坑棄土場幅員雖涉四十筆土地，實則係位在開發完善之綠野香坡社區中之一處凹地，範圍大致可界定，且因該社區之開發早已取得雜項執照，縱申請人提出申請時未詳列所有土地之地號，然並無證據證明林武田等承辦人於勘查前不為或不能加以查詢。原判決片面臆測「地點不詳，復無從為任何審查」，又僅因高源平以紙條通知承辦人林武田安排初勘，即推論陳文明與其等間有犯意聯絡，顯然未依證據，有判決不載理由之違法。㈤證人孫嘉成、陳君和、吳建興、姜信池等參與八十二年九月九日第二次綜合審查會議之人，均於第一審時證稱：該會議紀錄確為當日會議主席裁示之結論等語，且陳君和、姜信池及張清峰亦證稱就其所屬單位應審核部分未有不符規定之處，其等未於會議中表示反對意見等語，足見該次會議紀錄所載並無虛偽不實之處，縱高源平擔任主席裁示會議結論總結為「原則同意」、「各單位均認為原則可行」等語，而非將各與會單位之意見逐字登載，實際上亦無違背與會單位意見，尚難謂有不實登載情形。退萬步言，縱認高源平所裁示之會議結論，與各與會單位之意見不完全符合，然既為集體審查會議，主席專斷而為會議結論之定奪，至多僅有無違背會議規則或行政責任之問題，並非就會議結論為不實記載。查陳文明當日係代表工務局出席，擔任會議紀錄者另有林武田，陳文明僅就當次會議內容自行摘記備忘，以便事後向工務局長簡報，故將與會人員表示「沒有反對意見」理解並記載為「原則同意」誠屬常情。因林武田就當日會議記載不全，故請陳文明提供手稿供其參考，陳文明於手稿上註記，請林武田將結論打字後交會議主席高源平核閱、確認是否為其真意，此有林武田及陳文明於第一審之供述可證，原判決稱陳文明等三人勾串，推由陳文明撰擬不實會議紀錄手稿，經高源平核閱後，再交林武田做成正式會議紀錄云云，並非事實。原判決之認定，與上開證人於第一審之證述不符，又未說明其等上開證言有何不可採信之情，顯有判決不載理由及違背證據法則之違法。若依原判決之見解，陳文明、高源平、林武田已事先勾串且有准許之定見，而林武田經公務員考試及格，具基本文書能力，又何須由陳文明先擬妥手稿再交其謄抄？原判決之認定亦有違經驗法則與論理法則。且未載明如此認定之證據為何？陳文明、林武田之陳述何以不可採等理由，亦有判決不載理由及違背證據法則之違法云云。上訴人林正偉上訴意旨另略以：㈠原判決認定非都市土地使用管制規則為林正偉執掌業務範圍內之相關法令，惟依卷附證人孫嘉成於八十二年九月八日簽註意見之「台北縣鼓勵民間申請設置營建工程廢棄土棄置場地政局審查表」上有關「申請使用土地是否符合非都市土地使用管制規則」乙節，其審查單位為台北縣「地政局」（下稱地政局），審查人為「書記孫嘉成」，可見此非工務局之執掌，自非林正偉業務範圍內之相關法令。原判決之認定與卷存之證據不合，有理由矛盾之違法。㈡依證人即時任地政局長彭文衡於第一審時就有關八十二年九月九日會議紀錄結論之證述可知，當時地政局之意見係編為某種使用地之土地，只要符合土地法第八十二條規定，即經縣（市）地政機關核准，亦得為棄土場之使用。易言之，其就安坑棄土場設置，既未表示有違反非都市土地使用管制規則之處，則八十二年九月九日安坑棄土場第二次綜合審查會以此做成決議並簽報縣長核定，自無違背法令之情。再者，非都市土地使用管制規則為地政局業務執掌範圍之法規，上開會議之地政局與會代表孫嘉成雖提出非都市使用管制規則之容許項目並無營建工程廢土棄置場，惟亦不在其禁止之列。經該小組討論後認：申請地點並無不符台灣省營建工程廢土棄置場設置要點第六條之處，並簽報縣長核定，而當時地政局與會代表即未有結論事項以外之意見，且未於會後向地政局回報說明，另由地政局提供意見或函詢相關單位。當次會議中地政局就此未再表示反對，亦經陳君和、姜信池、張清峰、陳文明於第一審證實。孫嘉成於八十二年九月十八日之他件棄土場審查會議中，就該案涉及丙種建築用地部分卻表示「並非明文規定不許事項」等語，足證其於本案調查時稱安坑棄土場案違反非都市土地管制規則云云，顯非事實。原判決對於彭文衡、陳君和、姜信池、張清峰及陳文明等之證詞，以及八十二年九月十八日棄土場申設案審查會議紀錄等有利於林正偉之證據不採，亦未說明不採之理由，有判決不備理由之違法。㈢八十三年十二月二十七日第三次審查會，縱地政局、農業局、水利科等單位未派員參加，並不表示即不得開會討論、審查，原判決認定該次會議紀錄係屬不實，卻未記載所憑藉之證據，對究竟有何單位不同意主席謝富貴裁示之會議結論一節，亦未說明，有判決不載理由之違法。㈣林正偉在八十三年九月一日簽呈之說明欄第一項已明白揭示「依郭秘書元月七日浮簽查明本基地是否位於水質水源保護區及是否符合非都市土地使用管制規則」等語，且續於該簽呈說明欄第三項敘明地政局於八十二年九月八日雖有不同意見，但在次日八十二年九月九日審查會中，已無不同意見等語，可見林正偉並無圖利，原判決竟認林正偉上開簽呈係企圖蒙混過關，有圖利故意，顯與經驗法則有違云云。上訴人卓文隆上訴意旨另略以：㈠原審準備程序及審判期日就犯罪事實訊問時，僅依據檢察官起訴書及第一審判決書所載之事實為罪名告知、訊問及調查，檢察官亦僅引用上訴書為上訴要旨之陳述。而本件起訴書及歷審判決書，均未將吳建興認定為共犯，及其與本案被告等間有何犯意聯絡、行為分擔之情節。原審若認吳建興為共犯，自應依刑事訴訟法第二百六十七條之規定，對上訴人等告知此部分起訴效力擴張之犯罪事實及罪名，使上訴人等得行使防禦權。惟原審依職權傳喚吳建興到庭作證時，漏未先依刑事訴訟法第一百八十一條之規定，告知吳建興得行使拒絕證言權，復僅針對鉅翰公司是否為吳建興主導等節為訊問，並未訊問吳建興是否與本案共同被告間有犯意聯絡，亦未就此諭知上訴人等，無異剝奪卓文隆之辯護權，造成突襲性裁判，其所踐行之訴訟程序顯屬違法。㈡卓文隆之辯護人於原審辯論時，已對林正偉及證人游景新於法務部調查局北部地區機動工作組（下稱北機組）所為不利卓文隆之陳述，指出無證據能力，原判決理由對此未置一詞，仍泛稱證據能力未經當事人、辯護人爭執等語，而認有證據能力，並引為認定卓文隆有罪判決之依據，此部分採證法則之運用，顯屬於法有違，有判決理由不備之違法。㈢原判決認卓文隆自始參與本案之審核，對本案之申請審核過程及其間缺失當瞭若指掌云云。惟林正偉於八十四年間已離開台北縣政府，其於四年後之八十八年十一月間突遭調查，難期其供述能精準還原當時過程，調詢中亦多為不記憶之陳述。故其供述之內容與客觀卷證多有齟齬，如其於偵查中就八十四年四月十九日駁回業者免雜項執照申請之簽稿，供稱係因卓文隆不在，故直接簽請課長張邦熙駁回云云，與該簽稿上確有卓文隆會章，且未批註反對意見之客觀事證不符。可見卓文隆亦尊重專案小組會議要求業者申請雜項執照之結論而予核章。原判決理由仍說明卷附八十四年四月十九日八四北工建字第○○○○○號函係林正偉承辦、張邦熙簽核等語（見原判決第三五頁），所為認定與卷證不符，並有理由不備，應於審判期日調查之證據未予調查之違法。依此，自不能僅因卓文隆對林正偉之簽呈究竟係會稿或有覆核權、是會稿未表示意見或認符合內政部解釋而同意林正偉之簽呈，所供先後不一，逕認係避重飾卸之詞。縱依林正偉上開與客觀事證不符之證言，亦應認定卓文隆同意業者免辦雜項執照，而與林正偉、張邦熙不同立場，原判決卻謂卓文隆與其等就此有共識，其採證及理由顯不一致。原判決又謂林正偉於第一審行羈押訊問時亦供承：「記憶中本案長官『有』口頭要其盡量讓棄土場通過」一節，經核該次筆錄係記載「（問：在承辦此案件時，有無長官要求你盡量讓廢土場通過？）記憶中『沒有』口頭說過」等語，原判決此部分之事實認定與卷證根本不符。卓文隆所擔任施工組組長職務，僅係工務局內部為協助課長過濾公文所設，並非法定職務編制，此觀台北縣工務局分層負責明細表中並無組長一職即明，是卓文隆僅就其他組員上呈之簽呈、函稿過濾是否合於公文格式，並無審核承辦案件之法定職權，再依林正偉於原審所證之施工組內分工及業務量情形，可知卓文隆複審其他技士之大量簽呈時，因時間有限，事實上無可能鉅細靡遺審核，足證卓文隆並無實質審核決定之權限及可能性。上開各節與卓文隆是否該當圖利罪有重大影響，原判決未說明不予採信之理由，顯有判決不備理由之違誤。㈣原判決認卓文隆共同違法審查安坑棄土場申請案，固以證人郭吉仁對本案已有明白批示，為其論據，但查內政部「營建廢棄土處理方案」、台灣省政府建設廳訂定之「台灣省營建工程廢土棄置場設置要點」第六點第二項，均有授予主管機關依個案具體裁量之權限。顯見依非都市土地使用管制規則第六條附表之一所例示各種用地，均可由地方政府依個案裁量棄土場申請案之准否。卓文隆係基層公務人員，非以法律為專業，其主觀上認為專案小組准予設置之結論，並未明顯違反法令，確有相當之根據。況依新北市政府函文及內政部八十五年台灣地區棄土場設置情形統計表所示，當時多有棄土場設置在相同使用分區之案例，是縱本案相關法令之解釋與適用，事後未得司法機關採納，亦不得以此反推卓文隆主觀上有圖利犯意。卓文隆會簽林正偉所擬辦之八十三年九月一日簽呈時，曾在簽呈說明一加上「及非都市土地使用管制規則」等文字，提醒上級主管注意郭吉仁之批示，上開文字業經林正偉證述係卓文隆所寫，足證卓文隆會簽時係依職責為書面審查，並為適當補充說明，並無圖利。郭吉仁亦稱其批示僅要求承辦單位再加說明，並非駁回之意，非如原審更審判決認定為退回續辦。又因林正偉已於簽呈說明三記載本案已得授權由審查小組同意核准申請等語，其並證稱第二次審查會時，對證人郭吉仁之批示，已有說明用地問題等語，是其擬辦時係認為第二次審查會對郭吉仁批示意見應已有處理，故為上開說明，卓文隆因認無誤而予以核章，實非無據。上開有利於卓文隆之重要證據，辯護人已於原審提出，原判決完全未置一詞，未說明不予採信之理由，顯有判決不備理由之違誤。㈤林正偉八十四年五月十九日之簽稿，卓文隆為加強棄土場之水土保持，於該簽稿會簽意見欄加註「農業局（水保課）」等文字，倘卓文隆有意圖利業者，僅需單純核章即可，何需自行加註應加會農業局水保課之意見，加重業者負擔並增加監督之機關。林正偉於審理時證稱調查局訊問時可能有誤解其意思，其任技士期間雖有時會請教卓文隆，但公文如何簽最終係其自己決定等語，可佐證卓文隆並無指示林正偉同意免辦雜項執照，而係林正偉自行決定。卓文隆與林正偉座位相鄰，就其等承辦案件之疑義互相討論，無違常情，難據此推論卓文隆有指示林正偉之情。再由林正偉、張邦熙、鄭朝元、謝富貴等證述申請雜項執照係工務局長所加、內政部曾有解釋認為不用申請等情可知，要求業者申請雜項執照，並非當時上訴人之共識，而係尊重局長謝富貴之特別要求，嗣後業者提出申覆，始回歸主管機關函釋之見解，而同意免辦雜項執照。此亦有新北市政府一○一年十月十六日北府工施字第○○○○○○○○○○號覆函認定安坑棄土場之水土保持設施無涉建築行為等語可佐。卓文隆於八十一年間承辦他案時，即已向上級機關查詢，經內政部營建署以上開八十二年一月十二日台內營字第○○○○○○○號函回覆未涉及建築行為者，免申請開發許可及雜項執照等旨，卓文隆因認安坑棄土場亦無庸申請雜項執照，已善盡其職責，並無故意違背法令圖利業者之犯意云云。上訴人張邦熙上訴意旨另略以：㈠依張邦熙行為當時之建築法第七條、第二十八條之規定觀之，上開建築法第七條之規定，應指建築物興建完成後增設者而言。安坑棄土場之水土保持設施應如何適用上開規定？該等設施是否為建築法第四條所規定之建築物、第七條所指之雜項工作物？似非明確。原判決未審認相關建築法令及函令，遽認本案應申請雜項執照，未說明張邦熙免除業者申辦雜項執照之行為，究係違背何項法令？如何明知？而符合圖利罪之構成要件？顯有判決理由不備之違法。張邦熙於原審已提出依內政部營建署七十五年十一月二十九日台內營字第○○○○○○號、八十二年一月十二日台內營字第○○○○○○○號、八十九年六月三日八九營署建字第○○○○○號等函釋，作為系爭棄土場設置水土保持設施時，若未涉及興建建築物為目的之建築行為，得免申請雜項執照之相關法令依據，上開函釋如若無誤，張邦熙免除業者申請雜項執照，依法有據，絕無曲解法令圖利業者犯意。鈞院前次發回時已指明應調查釐清上訴人等有何圖利陳明雄父子之動機。原判決此部分認定，有判決不備理由之違法。原審以證人游景新之證言，不採上開函釋，然游景新並無設置棄土場或水土保持設施之經驗，何以其證詞可凌駕行政機關之函釋？原審就此本可再向主管機關查證，縱認主管機關之見解與立法意旨不符，然能否遽認張邦熙明知違法而圖利？顯有疑義。原判決未予究明，有判決理由不備及證據調查未盡之違法。本案是否符合免辦雜項執照之規定，應由主管機關即當時之台北縣政府決定，張邦熙當時係建管課長，非無裁量權限，原判決關於張邦熙是否有逾越、濫用裁量權限之違法，未詳予審認，理由顯有不備。㈡原判決認定系爭棄土場已無照施工在先，並於核准時業已完成而申請啟用，張邦熙豈有不知之理？認張邦熙圖利犯行明確云云。惟張邦熙於原審即主張安坑棄土場乃將原七八店○二四號雜項執照部分土地與其包圍之裡地合併申請而成，而棄土場裡地部分全部包含在上開雜項執照的正中央，因此並無單獨連接對外之排水系統，所需之下游連接排水山溝，及地下排水設施皆利用上開雜項執照已施作完成之排水系統作為對外排放之排水設施。上開排水系統皆已完成並取得使用執照，因此安坑棄土場並無先行動工及無照施工之情事。又安坑棄土場未來所需之永久排水系統，需等棄土場填埋完成才進行施作，故不可能有先行動工及無照施工在先之情事。再依證人鄧鳳儀證稱其出具證明書時，上開設施無可能已施作完成等語，證人郭聖宗證稱八十四年六、七月間施作上開設施，復比對上開雜項執照及雜項使用執照，可知業者於八十四年四月十五日申請免辦雜項執照時，所檢附已施作箱涵、沉沙池、擋土牆、豎管、盲溝埋設等現場照片，均係在上開已領取執照之範圍內，而安坑棄土場之擋土牆、排水設施及洗車台等工程，均是在核准設立後正式啟用前才施作，是張邦熙所辯並無先行動工及無照施工，應屬有據，原判決之認定與卷內證據資料顯然不合，有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決不備理由、理由矛盾之違法。㈢自然人與法人，在法律上各具有獨立人格。原判決認定上訴人等圖利陳明雄父子，惟所認定之棄土場獲利，似由安坑棄土場有限公司所獲取，而非陳明雄父子三人個人獲得之利益。上訴人等究係圖利自然人陳明雄、陳鴻源、陳鴻亮父子，或圖利法人安坑棄土場有限公司，事實及理由矛盾。㈣原判決理由記載：因未實際傾倒時，始有「完工證明」之販售，與棄土場設置之旨不符，應屬非正常之行為，是本案計算棄土場每平方米所得利益，應以棄土場販賣開工所需之「棄土證明」及至現場傾倒之「土尾單」，二者價格之總和等語，惟原判決於在計算本案棄土場每立方米可得之利益時，卻又採證人呂理正所證以每立方米一百四十元向安坑棄土場購買完工證明等語為最低價格，顯然矛盾。所引證人呂理正、許重焜之證述，均有具體指明棄土之數量及金額，原判決不依此具體之單價數量計算獲利所得，反自行認定每立方米土方獲取之利益均為二百十五元，未依鈞院前次發回意旨，再查明安坑棄土場所販售棄土證明之實際數量、及實際傾倒棄土之數量，有證據調查未盡之違法。原判決所採證人即台北縣廢棄土同業公會理事長高天助所證當時傾倒棄土之價格，平均價格為每立方米四十至一百二十元、四十五元、一百元等，均遠低於原判決所認定之每立方米單價二百十五元，所為估算違反罪疑唯輕原則。且原判決以北機組函覆估算之棄土量作為實際傾倒之棄土量，及自行推算以最低價格與最高價格之平均數作為本案棄土場每立方米可得之利益，均違背罪刑法定主義。就諸多證人之證詞，獨採高天助之證言，惟高天助是唯一非與本件棄土場有實際交易棄土之證人，原判決亦未詳述不採信其他證人證言之理由，有理由不備之違法。㈤原判決事實欄記載依建築法第七條、第二十八條、山坡地開發建築管理辦法第四條之規定，本件均應申請雜項執照等語，但未敘明是何時之建築法第七條、第二十八條？山坡地開發建築管理辦法係何行政機關於何時發布？究屬九十八年四月二十二日貪污治罪條例第六條第一項第四款所定「法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」之何者，而符合裁判時法之規定？理由亦未為必要之論述，遽認張邦熙不論依行為時法、中間時法及裁判時法，均應成立犯罪，並適用行為時法之規定論處罪刑，有理由不備之違法。㈥依台北縣政府函送之台北縣萬里中幅子土石方資源堆置處理廠設置計畫、台北縣林口鄉後坑土石方資源堆置場等之水土保持計畫所載，其等工作項目與本案安坑棄土場之水土保持設施大致相符，台北縣政府就該案與本案均認定未涉及建築行為，無需申請雜項執照。原審就此未提出任何質疑，亦未再行函查此等見解是否係台北縣政府處理棄土場之慣例，遽為不利於張邦熙之認定，顯與卷內證據不符，有判決理由不備之違法。自八十二年迄今，新北市政府對大部分棄土場均未要求需申請雜項執照，原審何以認定本件安坑棄土場涉及建築行為？標準何在？就此未予審酌，亦未尊重行政機關之裁量權，而為不同認定，未說明認定理由，有理由欠備之違法。㈦張邦熙免除系爭棄土業者申辦雜項執照之行為，是否該當於圖利罪之構成要件，既有疑義，其主觀上顯無圖利之犯意。況並無證據顯示張邦熙為上開行為時，即得確認日後獲得利益之對象為何人，並無特定圖利之對象，亦無動機，顯不合於本罪構成要件。上訴人等並非決策之層級，相關簽呈尚須縣政府首長核可，對於核准設立與否及是否免辦雜項執照，無決定權限，倘有不法，何以決策之人無任何責任，僅未有決定權之上訴人等人違法？實欠缺公平及說服力云云。
二、惟查原判決依憑證人洪美嬌、洪守訓、郭兆祥、黃韻德、林慶華、陳明雄、吳建興、鄧鳳儀、陳增鴻、洪明禮、林明媺、廖啟明、孫嘉成、彭文衡、林健三、陳君和、姜信池、張清峰、林正偉、高源平、郭吉仁、游景新、倪邦甯、洪龍宗、郭聖宗、洪月裡、呂理正、許重焜、高天助之證言，卷附「台北縣民間申請設立工程廢土棄置場審查作業要點」、「工程廢土棄置場申請專案小組」各局（含工務局、地政局、農業局、環保局及警察局）審查人員權責表，土地登記謄本，土地登記變更申請書，孫嘉成於八十二年九月八日簽註意見之「台北縣鼓勵民間申請設置營建工程廢棄土棄置場地政局審查表」、浮簽，八十三年十二月二十七日核准棄土場之會勘審查紀錄，安坑營建工程廢土棄置場八十二年四月十九日申請書，八十二年四月二十四日會勘紀錄，八十二年八月十九日第一次審查會議紀錄，八十二年九月九日第二次審查會會議紀錄、陳文明製作之手稿，台灣省政府地政處八十八年四月七日（八八）地四字第○○○○○號函，內政部八十二年八月十七日台內地字第○○○○○○○號函釋，八十六年八月二十日台內地字第○○○○○○○號函釋，卓文隆用印、簽核之八十二年六月十七日「工務局民間申請設置工程廢土棄置場審查表」、八十二年十二月二十八日簽稿、八十三年九月一日簽呈、八十四年一月五日函稿、八十四年五月十九日簽稿，八十三年十二月二十七日第三次審查會議紀錄、八十四年四月十七日八四北工建字第○○○○○號函、八十四年五月十九日簽稿及函稿，內政部台（八二）內營字第○○○○○○○號函，現場照片，八十四年四月十七日函稿，新北市政府一○一年十月十六日北府工施字第○○○○○○○○○○號函，七八店雜字第○二四號雜項執照之第一次變更設計圖，北機組一○三年七月四日電廉五字第○○○○○○○○○○○號函等證據資料，資以認定謝富貴、卓文隆、陳文明、林正偉、張邦熙等有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而撤銷第一審諭知謝富貴、卓文隆、陳文明、林正偉、張邦熙等均無罪之判決，改判依刑法修正前連續犯、牽連犯之規定，從一重論處謝富貴、卓文隆、林正偉、張邦熙均共同犯八十一年七月十七日公布修正之貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪刑，陳文明共同連續犯公務員登載不實罪刑（予以減刑），已詳述其依憑之證據及認定之理由。並對於謝富貴、卓文隆、陳文明、林正偉、張邦熙均矢口否認有何犯行，均辯稱：㈠本案經過第二次審查會議決議，對水利用地、丙種建築用地、交通用地認均未違反「非都市土地使用管制規則」規定，至該次會議漏未說明礦業用地部分，就常理言，礦業用地堆置土石後，仍可回復作礦業用地使用，屬用地改良，依台灣省政府地政處八十八年四月七日（八八）地四字第○○○○○號函意旨，礦業用地已容許作「採取土石」，而其許可使用細目包括「砂石堆置、儲運、土石碎解洗選場及…」之規定，足認於礦業用地設置營建工程廢土棄置場，並未違反礦業用地容許使用規定。又依上開地政處函敘明，礦業用地主管機關為縣（市）建設局（工務局），並非地政單位權責。故第三次審查會議所作結論並未違反「非都市土地使用管制規則」規定，且毋庸會商地政單位。㈡依台灣省營建工程廢土棄置場設置要點第三、六十三點規定，營建工程廢土棄置場設置之主管機關在縣（市）為縣（市）政府，足見主管機關台北縣政府，在不影響安全、水道防衛、水源保護等情形之前提下，得不受「非都市土地使用管制規則」規定之限制，核准設置營建工程廢土棄置場。㈢依內政部八十二年八月十七日台內地字第○○○○○○○號函、八十六年八月二十日台內地字第○○○○○○○號函意旨，地目為農牧用地、鹽業用地之棄土場，於堆置土石後仍可回復各該用地使用者，該堆置土石即屬用地改良，與容許使用無關，僅經棄土場主管機關及各該用地之目的事業主管機關同意即可，毋需會商地政機關，是上開用地容許使用項目縱無營建工程廢土棄置場，亦難認有違反非都市土地使用管制規則。至上開棄土場用地中之水利用地、丙種建築用地、礦業用地、交通用地，其水利用地當時並無水流通過，丙種建築用地閒置並未建築，礦業用地閒置未作礦業使用，交通用地亦未闢建道路。該等用地堆置廢土後，所謂「維持原來之使用目的」，係指不得變更地目而言，並非在堆置廢土後，必須實際上作為水利、丙種建築、礦業或交通用地使用，亦非不可繼續閒置。㈣依台灣省營建工程廢土棄置場設置要點第三點規定，棄土場設置之主管機關在縣（市）為縣（市）政府，足見在不影響安全、水道防衛、水源保護等情形，本件安坑棄土場縱有不符其他法令限制設置之規定，主管機關仍有核准設置之權限，自難僅以違反「非都市土地使用管制規則」之限制規定即認上開棄土場之設置有何違法之情事。本件第二次綜合審查會會議紀錄結論已核准本案之申請，且台北水源特定區管理委員會函覆該棄土場所在地非屬台北水源特定區範圍。況上開用地填土之後，並未變更原編定用途使用，各土地仍得依現況或其他改良使用。故參酌歷次綜合審查會會議紀錄所載各項結論觀之，本案顯見已就「安全、水道防衛及水源保護」等要件加以考量，自不得認上開審查會所為有關用地審查部分之決議，有何違法裁量及濫用裁量權之情事。㈤建築法第七條所稱「挖填土石方工程」應以建築有關之工程為範圍，而建築法係為實施建築管理所制定，是以建築法第七條所稱之「挖填土石方工程」，應以建築有關之工程範圍，其與興建建築物為目的無關者，應依其他有關法令規定辦理，內政部七十五年十一月二十九日台內營字第○○○○○○號函要旨可資參照，足見建築法第七條所稱之雜項工作物，應以興建建築物為目的有關者始有其適用，本件安坑棄土場之水土保持設施，若未涉及興建建築物為目的之建築行為，應無申請雜項執照之必要。依卷附業主洪守訓於八十四年五月十日正式啟用申請書內所檢附之照片觀之，安坑棄土場之水土保持設施，如擋土牆、沉砂池、攔沙壩、豎井及涵管等，並未具有建築法第四條所謂，具有頂蓋、樑柱或牆壁之工作物，參以安坑棄土場申請計畫書內有關再利用計畫之記載，本件棄土場於填埋完成後亦無供作建築使用之情形，該等水土保持設施顯非建築法第四條所規定之建築物，亦非修正前建築法第七條所規定之雜項工作物，自無申請雜項執照之必要。㈥依審查作業要點規定，在後之審查意見，不得有別於前次之審查意見。第三次審查會議，申請地點業經台北自來水事業處及台北水源特定區管理委員會函覆「非屬台北水源特定區範圍內」，實乏推翻前次決議之理由。㈦本案上訴人等分隸工務局、建設局不同部門，各有職司，而上開廢土場自申請至核准啟用歷時二餘年，業務承辦人原先為林武田，八十三年一月五日由林正偉接辦，八十四年六月十三日再由高光政接辦。陳文明於召開第二次綜合審查會後，即調任其他單位，未再兼任專案小組成員。專案小組執行秘書原係由縣長指派建設局長高源平擔任，自八十三年九月起，則改派工務局長謝富貴接任。張邦熙則係八十四年四月七日方調任建管課長，就本案業者申請免辦雜項執照部分為處理，顯見專案小組成員、執行秘書、建管課長迭有更替，上訴人等難以形成共犯之意思聯絡。㈧本案並無查獲任何上訴人等收賄或接受關說之具體事證，而圖利罪乃最輕本刑為五年以上有期徒刑之重罪，衡諸常情，上訴人等豈會為圖利不相干之第三人而甘冒重典？又上訴人等就棄土場設置地點之審核以及是否免辦雜項執照之意見，縱與檢調單位所持見解相異，誠屬法律解釋問題，不得因而認定上訴人等有圖利之犯意云云。謝富貴另辯稱：伊於八十三年九月間接任專案小組執行秘書前，本案已召開過第二次審查會議決議正式核准本案棄土場之設置，依「審查作業要點」規定，在後之審查意見，不得有別於前次之審查意見，伊主持召開之第三次審查會議，水源特定區範圍內，缺乏推翻前次決議之理由，本案已延宕多時，有違當時為解決「六年國建」衍生之廢土問題之政策取向，故該次審查會結論原則上准予設置，並呈報縣長作最後核定，不能因伊續辦主持會議而認有圖利業者之意。本案依內政部八十二年一月十二日台（八二）內營字第○○○○○○○號函示，並無申請雜項執照必要，伊為確保公共安全，課以申請人更多負擔，仍要求業者辦理雜項執照，係出於課以人民負擔以求公共安全更臻完備的心態，惟此做法既然於法無據，則事後有所更正或免除，均無圖利可言，且伊雖不再堅持要求業者免辦雜項執照，然亦簽註「請依○○○○○○號函補附施工檢驗記錄及安全無虞之簽證憑核」，仍就公共安全事項嚴格把關，亦可反證並無圖利之意云云。張邦熙另辯稱：伊非專案小組成員，亦未參與專案小組審查會議，就申請設立之准駁與否，無決定權限，無從藉以圖利業者；就免辦雜項執照部分，伊原任工務局工程隊隊長，八十四年四月七日甫調任工務局建管課課長，即遇業者於同年月十日申請免辦雜項執照，當時因對建管業務尚在摸索階段，於不嫻熟建管法令情況下，伊尊重承辦人林正偉之意見，決行後駁回申請，自屬當然；至同年五月十日業者再次提出免辦雜項執照之申請，斯時伊對建管業務及相關法令已有初步瞭解，知悉內政部曾以八十二年一月十二日台（八二）內營字第○○○○○○○號函，以此為考量，並審酌承辦人林正偉所簽註在安全無虞之情況下未加反對，並呈局長、主任秘書、縣長批示，以糾正前次錯誤之否准決定，亦無圖利之意可言。再依新北市政府一○一年十月十六日北府工施字第○○○○○○○○○○號函所附附件十之平面圖可知，上開棄土場範圍包含部分綠野香坡社區相關現有排水箱涵及豎井皆位於綠野香坡社區（七八店○二四號雜項執照）範圍內，為雜項執照內之設施，為雜項工程所施作，非棄土場先行動工施作之設施云云。卓文隆另辯稱：伊非專案小組成員，亦未曾參與專案小組審查會議，就申請設立之准駁與否，無決定權限，無從藉以圖利業者，伊於八十四年間於工務局建管課擔任之職務，與承辦本案之林正偉相同，均是施工組技士，彼此並無職務上之隸屬關係，況林正偉職等高於伊，伊對於林正偉就業者申請免辦雜項執照之簽註意見，並無實質審查權限，伊在簽稿上核章，僅表示經其閱後知悉有此一事，並轉呈上級核示或會簽其他單位而已，並非指其有所實質審查，伊既非業務承辦人，亦非審查人，應無圖利業者之餘地；辦理雜項執照係屬工務局建管課管轄，本與農業局水保課無關，伊認本件申請可能涉及水土保持，在公文流程之處理上除將承辦人林正偉之簽稿呈送上級外，亦加會農業局水保課表示意見，其若有圖利之意，豈會為本件申請多加一層把關關卡，足以反證伊無圖利之意云云。林正偉另辯稱：於八十三年一月十五日接辦本件安坑棄土場業務前，審核程序於八十二年九月九日已完成第二次綜合審查會會議，紀錄總結論為，各單位均認為原則可行，本申請案正式核准，八十二年九月八日地政局之不同審查意見，自經前開結論所吸收，顯見伊接辦本件棄土場業務時，審查會已決定核准棄土場申設，伊斷無否定第二次審查會議結論及會議紀錄之理，雖八十三年一月七日台北縣政府秘書郭吉仁於審核本案時，就申請使用土地是否符合「非都市土地使用管制規則」等情有所批示，伊亦簽請環保局、台北自來水公司解釋，並未迴避問題，並依局長謝富貴之指示，於八十三年十二月二十七日召開之第三次審查會議紀錄亦表明「本案若核准為棄土場，仍作為原編定用地使用，不作為建築用地使用」之意旨，足見本件棄土場之設置應屬用地改良之情形，與「非都市土地使用管制規則」並不相悖；伊曾於八十三年十二月間就棄土場得否免辦雜項執照乙節，檢附內政部八十二年一月十二日台（八二）內營字第○○○○○○○號函釋，認為有關棄土場應可免辦雜項執照，惟時任台北縣政府工務局長之謝富貴批示「棄土場如有雜項工程，為維護坡地及水保安全，仍應申請雜項執照」，並做成第三次審查會結論，伊即依第三次審查會結論，於八十四年四月函請業者依規定申請雜項執照。嗣業者又來函申請免辦雜項執照，由於上開內政部函釋確可免辦雜項執照，伊始於八十四年五月十九日以簽稿併呈之方式函請縣長核示得否免辦雜項執照，伊為一低階公務員，豈有能力掌控最後結論？況伊於八十四年六月十九日調職，當時該函稿尚未經核定，伊不知最後結論為何云云。陳文明另辯稱：伊九月九日才開會，是開審查會，伊並非八十二年九月九日召開安坑營建工程廢土棄置場第二次審查會議之紀錄人員，當天開完會後，僅係自行摘記會議結論供備忘之用，嗣因負責會議紀錄之林武田表示未能記載完整，方應林武田所請，提供摘記供參，因伊代表工務局長來開會，開完會後要跟局長會報，才會作筆記，筆記上的文字是伊開會當時的理解及認知，並沒有扭曲會議結論的意思。而該次會議紀錄確實依會議結論所作，內容並無不實，應不成立公務員登載不實罪。相關人員在第一審第一次作證時，也證明絕無禁止孫嘉成發言，伊開會作筆記，是伊的作業方式，絕沒有與他人勾結或偽造內容。申請人有正式的行文申請，林武田通知大家一起去勘查現場，勘查現場主要是要看地形地目，是否符合做棄土場，各參加單位也是這樣的看法，並且覺得並無不合，所以承辦人員通知申請人按照規定備妥文件，依據申請程序進入審查會，此種作業模式八十二年間進行六十幾件，如果認定不合，就不需要有後續的動作，會議紀錄都是承辦人做，伊也沒有指示，沒有偽造文書云云。經綜合調查證據之結果，認不可採，已在判決內詳予指駁，並說明其理由。所為論述，核與卷證資料相符。
三、按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。又認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，審理事實之法院綜合卷內之直接、間接證據，本於推理作用，確信其為真實之程度者，即非不得據之為有罪之認定。原判決綜合卷內全部證據資料，詳予勾稽，已於理由中說明由卷附「台北縣民間申請設立工程廢土棄置場審查作業要點」、「工程廢土棄置場申請專案小組」各局（含工務局、地政局、農業局、環保局及警察局）審查人員權責表等證據資料，依公務人員任用法任用服務於台北縣政府之謝富貴、張邦熙、卓文隆、陳文明、林正偉，及業已死亡之高源平、林武田，如何均係本案承辦人員，且上情如何均為其等所自承。而本件安坑棄土場之申設，其申請文件如何簡略不合程式，會勘過程有弊端，且在申請前曾經疏通等情，且如何係陳明雄、陳鴻源及陳鴻亮父子經由吳建興以鉅翰公司設計規劃申請辦理，吳建興當時復擔任台北縣政府農業局水土保持課長，並於會勘期日到場會勘，為順利使該棄土場取得設置許可而營業獲利，陳文明代理高源平為八十二年四月二十四日之會勘，與高源平、林武田、吳建興均明知該日僅為初步會勘，且未為任何書面或集體審查，即於會勘結論不實登載同意申請設立之旨；再於同年九月九日第二次審查會議後，先由陳文明於會後依高源平之指示，做成與各與會單位意見不符之不實會議紀錄及各單位均認為原則可行，正式核准申請案之結論手稿，先經高源平核閱同意，再交予林武田謄抄，上開共同登載不實之會議紀錄文書等各次公務員登載不實犯行，已堪認定。另謝富貴、卓文隆、林正偉及吳建興如何為共同圖利陳明雄、陳鴻源及陳鴻亮父子完成安坑棄土場之申設，明知上開申請案件前因地目不符，未經申請開發許可及縣府秘書核退水源、環境保護等問題，仍由林正偉於八十三年九月一日逕行擬稿簽核，農牧用地部分依授權，由小組同意申請案正式核准，並據此於同年十二月二十七日形式上召開第三次審查會，於多數相關單位未與會討論之情況下，即逕由謝富貴下結論，原則上准予設置棄土場，並請業者先向工務局申請雜項執照。林正偉、卓文隆、張邦熙、謝富貴及吳建興，如何均知業者早已無照施工，且業者所提七十八年店雜字第○二四號雜項執照與本案棄土場之設置無關，仍基於共同圖利犯意，明知先前依照建築法第七條、第二十八條、山坡地開發建築管理辦法第四條之規定，本案棄土場被要求要申請雜項執照，仍推由林正偉違背前開法令，於八十四年五月十九日簽稿「說明三」不實登載「當時未要求請領雜項執照，且本案申請地點係位於綠野香坡社區開發範圍之裡地內，故四週均為社區開發之用地；本案申請人亦於周圍之防災暨安全設施均已施作完成，並經監造之建築師簽證安全無虞。」之內容，准予免辦雜項執照，旋依此繼為勘驗開工，而予陳明雄、陳鴻源、陳鴻亮父子正式啟用棄土場，得以合法販賣「棄土證明」、收取傾倒費用之不法利益等理由綦詳。因認本件事證明確，林正偉、卓文隆、張邦熙、謝富貴等確有本件犯行。另原判決理由說明：建築法第七條明文規定：圍牆、駁崁、挖填土石…等均屬雜項工程，均應依同法第二十八條申請雜項執照，經核與當時有效之建築法、山坡地開發建築管理辦法內容均無不合。關於適用法條部分，原判決經比較貪污治罪條例新舊法後，說明林正偉、卓文隆、張邦熙、謝富貴均係犯八十一年七月十七日修正公布之貪污治罪條例第六條第一項第四款直接圖利罪，亦無不合。並無張邦熙上訴意旨所指理由不備之違法。
四、原判決依憑證人吳建興、鄧鳳儀、陳增鴻、洪明禮、林明媺、廖啟明之證述，說明廖啟明雖稱其係鉅翰公司負責人，吳建興於原審亦稱鉅翰公司是廖啟明自己成立，陳明雄、陳鴻源父子設立的安坑棄土場，伊沒有推薦鉅翰公司規劃設計云云，然鉅翰公司設於吳建興所有房屋，公司股東、會計均由吳建興引入、並對公司業務完全不知，所稱借款又係由吳建興外甥女以吳建興名義匯入吳建興帳戶，足認鉅翰公司實係吳建興一手主導，廖啟明僅為名義負責人。安坑棄土場之申設，係陳明雄、陳鴻源父子經由吳建興以鉅翰公司設計規劃申請辦理，堪以認定。另敘明：安坑棄土場之申設，會勘過程有弊端，在申請前曾經疏通，且係陳明雄、陳鴻源經由吳建興以鉅翰公司設計規劃申請辦理，吳建興當時復擔任台北縣政府農業局水土保持課長，並於會勘期日到場會勘，陳文明與高源平、林武田、吳建興均明知八十二年四月二十四日僅為初步會勘，且未為任何書面或集體審查，即於會勘結論不實登載同意申請設立；再於同年九月九日第二次審查會議後，做成與各與會單位意見不符之不實會議紀錄及各單位均認為原則可行，正式核准申請案之結論，共同登載不實之會議紀錄文書等各次公務員登載不實犯行，業堪認定。另謝富貴、卓文隆、林正偉及吳建興為共同圖利陳明雄、陳鴻源及陳鴻亮完成安坑棄土場之申設，明知上開申請案件不合規定，仍由林正偉逕行擬稿簽核，農牧用地部分依授權，同意申請案正式核准，並於同年十二月二十七日召開第三次審查會，於多數相關單位未與會討論之情況下，逕由謝富貴下結論，原則上准予設置棄土場。林正偉、卓文隆、張邦熙、謝富貴及吳建興，均知業者早已無照施工，且業者所提雜項執照與本案棄土場之設置無關，仍基於共同圖利犯意，明知棄土場被要求要申請雜項執照，推由林正偉於簽稿不實登載：「當時未要求請領雜項執照，且本案申請地點係位於綠野香坡社區開發範圍之裡地內，故四週均為社區開發之用地；本案申請人亦已於周圍之防災措施暨安全設施均已施作完成，並經監造之建築師簽證安全無虞。」之內容，准予免辦雜項執照，旋並依此繼為勘驗開工，而予陳明雄、陳鴻源、陳鴻亮父子正式啟用棄土場，得以合法販賣「棄土證明」、收取傾倒費用之不法利益。因認陳文明就不實登載會勘紀錄、第二次審查會議紀錄部分，與林武田、高源平、吳建興之間有犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯。謝富貴、卓文隆、林正偉及吳建興間就不實登載第三次審查會議結論；謝富貴、卓文隆、林正偉、張邦熙及吳建興間就同意免辦雜項執照之簽稿及對主管事務直接圖利部分；有犯意聯絡、行為分擔，均為共同正犯等情。此係原審踐行證據調查程序後，本諸合理性職權裁量所為證據評價之判斷，無違反經驗法則或論理法則。縱因上訴人等均否認犯罪，而無從查明其等間如何疏通、如何達成犯意聯絡之詳情，仍不能指為違法。
五、原判決已說明：陳文明就八十二年四月二十四日會勘紀錄不實登載部分，雖未經檢察官起訴，惟因與業經起訴之八十二年九月九日會議紀錄不實登載犯行，有修正前刑法連續犯裁判上一罪之關係，為起訴效力之所及，應併予審理等語，並無未受請求事項予以判決之違法。且原審法院更一審至更三審判決，均認定陳文明有此部分之犯行，為陳文明及辯護人所明知，辯護人並已具狀為實質之辯護（見原審卷二第七三頁以下），並無侵害陳文明之辯護權或審級利益情形。而吳建興部分並未據檢察官起訴，並不在原審審理範圍，原判決認定吳建興為本件共犯，於事實欄已記載其未據起訴，並無不合，且原判決此部分之認定，並未變更起訴之罪名，不生法院應告知新罪名之問題。卓文隆上訴意旨執此指摘，尚非適法之第三審上訴理由。
六、卓文隆之辯護人於原審審判期日，就林正偉、游景新於北機組之供述，爭執均無證據能力，原判決理由敘述卓文隆及其辯護人於原審審理時未爭執，且迄言詞辯論終結前並未聲明異議，依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，認有證據能力等語，固有未當，然原判決除引用游景新於北機組供述：興建擋土牆、攔沙壩、埋設暗渠、涵管及馬蹄型箱涵、挖填土石等行為均屬建築物之雜項工作物，依法應申請雜項執照才可以施作等語外，尚引用建築法第七條明文規定以及卓文隆、林正偉、張邦熙、謝富貴所為挖填土石應申請雜項執照等相同供述而為認定。另除引用林正偉於北機組所供卓文隆指示以簽稿並陳方式簽准同意，免辦雜項執照之外，亦併引林正偉於偵查及第一審聲押庭相同之供述（見原判決第三五頁第二行所引他字卷㈠第二一八頁；聲羈卷第十、十二頁反面，同頁第十行所引他字卷㈡第六四頁），是原判決上開瑕疵，與本件判決之本旨尚無影響，仍不得執為上訴第三審之理由。
七、原判決就安坑棄土場設置申請時，其申請書如何僅有簡略記載，未檢附任何文件，亦未具體記載確實地點，台北縣政府工務局於八十二年四月二十日方收文，高源平竟能知悉確實地點，並指示於同年月二十四日上午會勘，承辦之林武田明知上情，竟未依規定為任何初步審查，即依高源平指示通知專案小組各單位會勘，該會勘通知於同年月二十三日方用印發文，專案小組各單位如何無可能於會勘日前收受，如何可見本申請案事前曾經疏通。再於會勘當日，既係臨時通知，且無任何文件、書圖等書面資料，又僅為初步會勘，衡情無可能有會勘結果。然代理高源平到場之陳文明，竟指示林武田嗣於會勘結論自行記載同意申請設立等不實結論，如何足見本案早有准許申請之定見，陳文明與高源平間，顯有共同登載不實之犯意聯絡等情，均已一一敘述明確。至於八十二年九月九日第二次審查會議，係由高源平擔任主席，會議紀錄由與會者簽名後，林武田並未當場製作會議紀錄，且未記載與會者之發言，而依陳文明於會後交付之手稿製作會議紀錄內容，並依陳文明簽擬提核閱，而先將手稿送交高源平審閱後，確認陳文明所作之結論後，再製作正式會議紀錄等情，如何業經林武田、陳文明坦承。由當日與會之證人姜信池、陳君和、張清峰均證稱嗣後均未收受該會議紀錄，不知會議紀錄內容及總結記載「各單位均認為原則可行，本申請案正式核准」之情，如何足以認定該次會議紀錄內容確有不實。至於陳君和於第一審另稱當次會議紀錄結論為當天會議主席裁示之結論等語，如何與其先前之證言及其他與會之證人所言不符，難以採信。如何堪認陳文明於八十二年四月二十四日、同年九月九日二次不實登載犯行，與林武田、高源平間有犯意聯絡、行為分擔等情，原判決俱依卷內證據資料，逐一審認、論駁，其論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，亦無陳文明上訴意旨所指之違法情形。原判決縱未於理由內說明捨棄姜信池、陳君和、張清峰等部分相異證言之理由，於判決本旨仍無影響，不能指為違法。陳文明上訴意旨，爭執八十二年四月二十四日會勘結論中之「同意申請設立」等字句僅係同意立案，可進入後續實質審查程序之意，並無證據證明承辦人於勘查前未能查詢地號，原審未傳訊當日參與現場會勘之人員，亦未說明陳文明、林武田之陳述何以不可採；陳文明、林正偉另任擇孫嘉成、陳君和、吳建興、姜信池等於第一審之片段證言，指稱證人等未於會議中表示反對意見云云，徒以自己之說詞，再為事實之爭執，並非適法之上訴理由。
八、關於謝富貴、卓文隆、林正偉共同違法審查，核准設立安坑棄土場部分，原判決以林正偉已供承伊有見到地政局孫嘉成製作地目不符簽文之審核表，及郭吉仁八十三年一月七日之簽呈，伊請示有審核權之組長卓文隆，卓文隆僅要其會環保局，伊只依卓文隆指示簽辦，於第三次審查會，地政局、農業局及水利課均未派員參加，伊仍依主席謝富貴指示，依謝富貴提出之結論照寫，核准設立申請等語。再由卓文隆於八十三年九月一日、八十四年五月十九日簽稿等申請案之歷次文件觀之，卓文隆如何自始參與審核，其對審核過程及缺失當瞭若指掌，林正偉於原審復證述施工組每位承辦人員處理完的公文都會送給卓文隆會簽等語，如何足認卓文隆有實際參與本件棄土場設置之審核。其辯稱僅形式核章無圖利犯意云云，顯不足採。再依謝富貴、高源平所供，謝富貴係在八十三年四月間即接任專案小組執行秘書，謝富貴辯稱其不知棄土場有無取得開發許可，或該土地使用有何問題，而沿用第二次審查會之結論等語，然其又稱因知郭吉仁秘書退回查辦事項而召開第三次審查會等語，所辯前後不一。且其既係為查明前開土地使用問題召開審查會，然又於主要審查之地政單位及多數單位未到場情形下遽下結論；其另稱未參與前次會勘，且不知前次會議結論是否正確，又遽行援用前次會議結論，如何可見所辯係飾卸之詞，要難採信。再林正偉已供承第三次審查會時，在相關單位未參加之情形下，仍依謝富貴指示之結論照寫，核准設立申請等語。另陳文明與高源平、林武田於上開會議中，如何又對孫嘉成代表地政局所簽註之反對意見，置而不論。郭吉仁批註之意見雖無准否之效力，惟已轉知林正偉、卓文隆、謝富貴等人，為其等所明知，林正偉卻仍避重就輕，僅向自來水公司、縣政府環保局查詢，其等執意維持顯違背法令之第二次審查會議結論，在第三次審查會亦未就郭吉仁批註意見詳為查證，遽為核准本案棄土場之設置，如何足認其等就上開公文書登載不實及違法核准棄土場之申請，圖業者之不法利益，有犯意聯絡、行為分擔。卓文隆辯稱僅形式核稿云云，如何並非可採等情，原判決均一一論述明確，所為證據之取捨及判斷，並無悖離一般經驗及論理法則，自不得指為違法。
九、關於謝富貴、卓文隆、林正偉、張邦熙違法免除申請業者申辦雜項執照部分，原判決已敘明，依區域計畫法第十五條第一項授權訂定之「非都市土地使用管制規則」規定，水利、丙種建築、礦業及交通用地，均不得設立營建工程廢土棄置場，如何經證人孫嘉成、彭文衡、林健三等一致證實，並有孫嘉成製作相關簽呈等證據可稽，林正偉、陳文明、林武田、高源平均自承明知上開規定，謝富貴、卓文隆、林正偉、張邦熙等均自承明知安坑棄土場必要之水土保持設施擋土牆、沉砂池、攔沙壩、豎井及涵管等雜項工作物，依法均應申請雜項執照。另卷附八十三年十二月二十七日核准棄土場之會勘審查紀錄結論第十五點，如何亦載明應申請雜項執照之旨。原判決並指明，林正偉如何供承其有向卓文隆表示前已函覆應申辦雜項執照，但卓文隆仍指示其簽准同意免辦雜項執照；又本案已先行動工，且用地不符，若業者依前開結論第十五點向縣政府申請雜項執照，亦無法通過審核等情。所供如何與卷附審查會議紀錄、函稿等證據相符合，衡情若無特別情事，張邦熙、林正偉何以突然同意業者免辦雜項執照？謝富貴等雖執內政部台（八二）內營字第○○○○○○○號函，辯稱本件可免辦雜項執照云云，然該函係說明廢土棄置場所須之水土保持設施如涉及建築行為者均須申請雜項執照之旨，與本案棄土場前開建築行為須申請雜項執照之結果並無不同，自不足為上訴人等有利之認定。另內政部八十二年八月十七日台內地字第○○○○○○○號函釋，八十六年八月二十日台內地字第○○○○○○○號函釋，分別係針對擬設廢土棄置場之「農牧用地」、「鹽業用地」土地而言，如何與本件無涉，亦無從資為謝富貴等有利之認定。而卓文隆就其會簽林正偉之免辦雜項執照簽呈，究係會稿或有覆核權、是因會稿未表意見，或認符合內政部解釋而同意林正偉之簽呈，其歷次供述先後不一，已見係避就之詞。林正偉辯稱卓文隆影印提供上開函文供其參閱云云，如何與其之前所供係依卓文隆之指示而辦理，或稱其自始主張依上開函示本案免辦雜項執照等語，亦前後不一，其辯稱本案係法律解釋認知不同，並無故意違背法令圖利業者云云，亦不可採。張邦熙執上開函文辯稱其係依該函釋改變見解認無須申請雜項執照，然其既自承核章時並未見過正式的內政部函文，故未簽註任何意見等語，所辯顯無足採。本案安坑棄土場既有上開未經申請開發許可及申辦雜項執照，依法不得開發使用之情形，嗣仍接續違法審議並准許通過，足徵謝富貴、卓文隆、林正偉、張邦熙等有圖利之犯意等情，原判決亦均敘述甚明，所為論斷與經驗法則無違。謝富貴、卓文隆、林正偉、張邦熙等上訴意旨仍執陳詞，主張依內政部函示，渠等並非明知違背法令，自不負圖利罪責。卓文隆上訴猶稱林正偉於審理時供稱調詢時誤解其意思，其所簽公文最終係其自己決定等語，可見卓文隆並未指示林正偉同意免辦雜項執照云云，徒憑己見再為事實爭執，均非適法之上訴理由。
十、新北市政府一○一年十月十六日北府工施字第○○○○○○○○○○號函雖記載該府自八十二年迄今所核准十一處棄土場中，僅有二處經該府要求需申請雜項執照等語，然此並無違背涉及建築行為之棄土場須申請雜項執照之認定，無從資為本案應否申請雜項執照之論據。且該函說明與建築法第七條之規定、上訴人等之供述以及台北縣政府核准安坑棄土場設置之會議結論第十五點要求業者申請雜項執照不符，如何可見上開函文之見解顯屬有疑，尚難為有利於謝富貴等之認定等情，原判決已於理由中詳加說明，所為證據之取捨及判斷，並無悖離一般經驗及論理法則，自不得指為違法。
十一、所謂「自白」，係指被告坦承有犯罪構成要件之行為者而言；其自白內容應包括犯罪基本構成要件之事實，若被告根本否認有犯罪構成要件之事實，即與單純主張或辯解有阻卻責任或阻卻違法之事由有別，自難認其已經自白犯罪。謝富貴、張邦熙、林正偉、卓文隆於偵查中縱自承系爭棄土場必要之水土保持設施擋土牆、沉砂池等雜項工作物依法應申請雜項執照而未申請，惟其等均未供承自己主觀上有何圖利業者之故意，未就其等涉犯之犯罪事實全部或關乎構成要件之主要部分為肯定供述，難認其等已自白犯罪。謝富貴、卓文隆上訴意旨指稱其等已自白犯罪，應予減輕其刑云云，顯與卷內證據資料不符，並非適法之上訴第三審理由。
十二、原判決已說明經綜合證人倪邦甯、鄧鳳儀、洪龍宗、郭聖宗等之證述，如何可見倪邦甯所出具七十八年店雜字第○二四號雜項執照之防災設施、排水幹線系統大部分已確實施作完成，並部分取得雜項使用執照八二店雜使字第○三八號無誤之證明書，係指綠野香坡社區所申領部分，安坑棄土場並不包括在內，且安坑棄土場確有施作雜項工程，前開雜項執照及防災、排水施作完成證明書，均與本案棄土場無關；且依業主於八十四年四月十五日申請免辦雜項執照時所檢附已施作箱涵、沉砂池、擋土牆、豎管、盲溝埋設等之現場照片顯示，顯已無照施工在先。上情如何應為謝富貴、卓文隆、林正偉、張邦熙等所明知。參以本案於八十四年四月十一日方正式函准設置，業者於同年四月十四日尚函請免申領雜項執照，五月十日更同時申請免辦雜項執照及開工啟用，足證棄土場早已無照施工，並於核准時已完成而申請啟用，承辦本案之謝富貴等人應無不知之理，足認其等圖利犯行明確等情，並無張邦熙上訴意旨所稱應於審判期日調查之證據未予調查、判決不備理由、理由矛盾之情形。
十三、原判決復指明：張邦熙先認本案安坑棄土場依法確應申請雜項執照，及明知第三次審查會議亦有應申辦雜項執照之結論，張邦熙更於林正偉第一次之函覆應依法申請雜項執照時核稿，嗣於簽稿並陳及函稿均免業主申請雜項執照簽核，自無從諉為不知。張邦熙所辯其非專案小組人員，不嫻熟相關法令，為尊重業務承辦人意見辦理，並無圖利犯意云云，均不足採等情。張邦熙上訴意旨猶稱其無圖利動機、無決定權云云，亦非適法之上訴理由。
十四、安坑棄土場申請，受理程序快速，各次審查意見曲解法令，就各單位提出之反對意見或質疑，置之不理或避重就輕，明顯對業者為有利之處理，雖曾依法令其辦理雜項執照，嗣仍藉詞取消，如何難認謝富貴等核准設立，並免辦雜項執照之行政處分，係法律解釋不同所致。若無共同圖利者之意，豈有可能擔任專案小組之謝富貴等均為業者有利之認定？謝富貴等主張難以形成圖利共犯，本件係法律解釋不同云云，不足採信等情，原判決已說明其理由，其論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，亦無上訴意旨所指之違法情形。
十五、原判決理由引用林正偉於第一審聲請羈押訊問時所述：「記憶中本案長官有口頭要其盡量讓棄土場通過」之語（見原判決第二九頁第二六至二八行，第三四頁第二八、二九行），此與該次訊問筆錄，係記載「（問：在承辦此案件時，有無長官要求你盡量讓廢土場通過？）記憶中『沒有』口頭說過」等語（見聲羈字第四七一號卷第十頁），固有不符，而有違失。然原判決並非單憑林正偉此部分之供述認定卓文隆有指示其簽辦之事，尚引用林正偉於檢察官偵查時之供述以及八十四年五月十九日准免申請雜項執照之簽及函稿而認定（見原判決第三五頁說明），除去上開瑕疵，仍不影響於原判決之認定。另原判決引用林正偉供稱：「伊於八十四年四月十七日依會議結論第十五點簽文函覆業者，仍須申請雜項執照之行文得以發出，係因組長不在，課長張邦熙代為決行發出。」等語，說明八十四年四月十七日（應為四月十九日）八四北工建字第○○○○○號函係林正偉承辦，張邦熙簽核等情（見原判決第三五頁第三至十五行）。就所引林正偉上開供述，與卷附上開八十四年四月十九日函稿，其上有卓文隆之會章（見第一審卷一第二八二頁），與原判決之認定固有出入。然原判決此部分係在說明林正偉所辯本件棄土場本不須辦理雜項執照云云，如何不足採信之理由，尚難以此資為有利於卓文隆之認定。卓文隆此部分上訴意旨，指摘原判決有理由不備、應於審判期日調查之證據未予調查之違法云云，亦非適法之第三審上訴理由。
十六、原判決依其職權調查之結果，於理由中說明依北機組之函覆：八十五年五月九日台北縣政府政風室至現場會勘結果，安坑棄土場實際傾倒棄土量已達三百四十萬立方米，於八十六年十二月十七日函送該組調查時，估計實際容土量則已達飽和狀態。再經該組搜索安坑棄土場有限公司、鉅翰公司、東佳建設股份有限公司、福國建設事業股份有限公司與廖啟明、郭兆祥及洪守訓等人住所，均未能搜得相關傾倒棄土數量證明資料，故無法提供販售棄土證明實際數量等語。而本件復無其他證據足以證明棄土場實際之棄土證明或傾倒棄土數量已達經核准之三百八十萬立方米，自應採有利於被告之已達飽和狀態之實際傾倒棄土量三百四十萬立方米。再綜合證人洪月裡、呂理正、許重焜、高天助等所證述安坑棄土場收費方式及當時棄土之行情等節，說明本件計算棄土場每平方米所得利益，應以棄土場販賣開工所需之「棄土證明」及至現場傾倒之「土尾單」，二者價格之總和。並以上開證人所述之各種收費之平均價格，認定安坑棄土場每立方米可得之利益為二百十五元，並據以推算謝富貴等圖利陳明雄、陳鴻源、陳鴻亮父子，使之獲得不法利益為七億三千一百萬元。原判決此項裁量、判斷，並不悖乎一般人日常生活經驗定則，已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由，且無上訴意旨所指之理由不備、矛盾、違反罪疑唯輕等情形，自不得任意指摘其為違法，據為提起第三審上訴之理由。謝富貴、卓文隆、林正偉、張邦熙等之上訴意旨，置原判決已明白說明之事項於不顧，以一己之說詞，對相同之證據為不同之評價，難認係上訴第三審之適法理由。
十七、貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪，除公務員對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益外，尚須該公務員圖利之對象因而獲得利益，始克成立；而此所謂「利益」，依立法理由說明，係指一切足使圖利對象（本人或第三人）之財產，增加經濟價值之現實財物及其他一切財產利益，不論有形或無形、消極或積極者均屬之；又公務員圖利對象收回成本、稅捐及費用部分，原來即為其所支出，並非無償取得之不法利益，自不在所謂圖利範圍（本院一○二年度第三次刑事庭會議決議參照）。固為本院之一致見解。然本件經原審依職權向財政部北區國稅局中和稽徵所函詢安坑棄土場有限公司自八十四年起迄今之營業稅申報相關資料，經該稽徵所函覆說明如何或無該公司之營業稅申報資料，或已無保存申報資料，而難以提供之旨（見原審卷一第七九頁），卷內又無其他資料可憑，則安坑棄土場之經營成本、稅捐及費用多少，顯已無從調查，並非如上訴意旨所指之未為調查。本件縱經發回，就此部分亦難期為相異之認定。原判決理由雖未就此說明，有所疏漏，然上開函文業於原審審判期日時，向當事人、辯護人等提示並告以要旨，其等均未表示意見，有原審一○三年十二月二十五日審判筆錄可稽（見原審卷二第四頁正、反面），謝富貴等上訴意旨亦未對此有何指摘，況本件既經原審採最有利於被告之認定，所認定圖利金額仍高達七億三千一百萬元，亦未能查得有扣除成本、稅捐及費用之情形，將影響於原判決之論罪科刑，即與原判決之本旨不生影響，尚非得資為上訴第三審之合法理由。
十八、刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅係枝節性問題，或所證明之事項已臻明瞭，當事人聲請調查之證據，僅在延滯訴訟，自均欠缺其調查之必要性，原審未依聲請為無益之調查，皆無違法之可言。本件事證甚明，且查於原審審判期日，就審判長詢以：有無其他證據補充？除卓文隆之辯護人外，其餘上訴人、辯護人均答稱：無。卓文隆之辯護人聲請調閱另案新興坑棄土場申請卷宗資料及台灣省政府八十一年十二月二十三日公文函稿，並傳喚共同被告林正偉，後者原審亦已依其聲請加以調查。前者仍以內政部函釋爭執卓文隆並無圖利之犯意，原判決已詳予指明如上（見原審卷一第一七八頁、第二○二頁正反面）。謝富貴等上訴意旨，仍以原審未就安坑棄土場之營運成本、其等有何犯罪動機及聯絡、主管機關就是否為建築行為之見解、八十二年四月二十四日會勘之出席者、原判決獨採高天助之證言，未詳述不採信其他證人證言之理由，該棄土場有無先行動工及無照施工及棄土場實際所得等再行調查云云，指摘原審證據調查未盡，核均屬原判決已說明、認定，或無從加以調查之事項，原審未依其等之聲請或依職權，贅為無益之調查，自不違法。再原判決就部分枝節事證，未再逐一論斷及說明取捨之理由，因不影響於判決之本旨，即與法律規定得為上訴理由之違法情形不相適合，自不得據為第三審上訴之適法理由。其餘上訴意旨，經核亦係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，或就與判決本旨無關之枝節事項，徒以自己之說詞，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。綜上，其等上訴均違背法律上之程式，俱應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十八條第三款、第三百八十七條、第三百零三條第五款，判決如主文。
中 華 民 國 一○五 年 五 月 五 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 吳 信 銘法官 王 梅 英法官 謝 靜 恒法官 許 錦 印本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○五 年 五 月 十九 日
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