最高法院刑事判決 一○五年度台上字第一一四八號上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官被 告 林峻岳上列上訴人因被告貪污案件，不服台灣高等法院中華民國一０四年一月八日第二審更審判決（一０三年度上更㈠字第七一號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署一０一年度偵字第二五七二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
一、本件原判決撤銷第一審關於被告林峻岳有罪之判決，改判以不能證明被告有檢察官起訴書所指貪污治罪條例第六條第一項第四款對於主管或監督之事務，明知違背法令，利用職權機會圖其他私人不法利益，因而獲得利益之犯行，而為被告無罪之諭知，固非無見。
二、惟查：
㈠、審理事實之法院，對於被告有利及不利之證據應一律注意，詳細調查後，綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳予說明，始為適法，如有應調查之證據未予調查，率行判決，或僅援用利於被告之證據而為被告有利之認定，對於被告不利之證據，未說明不足採取之理由，均難謂於法無違。原判決以本件公訴意旨認被告明知不具備不動產估價師資格者，不得受法院指定擔任鑑定工作，卻利用其職務上製作囑託鑑價函稿時得選擇鑑價公司之機會，將其承辦如原判決附表（下同）所示共計二百四十五件之民事強制執行案件中，有鑑定執行標的價值必要之案件，均指定由環球不動產估價師事務所（下稱環球事務所）鑑價，違背司法院頒「地方法院民事執行處選任不動產鑑定人作業參考要點」（下稱參考要點二）及不動產估價師法關於鑑定人資格之規定云云（第二三頁至第三一頁）。但因：⒈承辦本件鑑價業務者，為「環球事務所」，登記之負責人為蔡政穎，環球事務所為「台灣台北地方法院民事執行處鑑價公司分配表」（下稱鑑價分配表）上供台灣台北地方法院（下稱台北地院）民事執行處「木股」指定之鑑價單位，何以由被告承辦之「庚股」指定使用即屬圖利，反由「木股」使用即屬合法，能否強課書記官判斷該鑑價單位內部分工之責，已有疑問。⒉環球事務所（代表人蔡政穎）自民國九十四年七月十六日起至一００年七月十五日止，為鑑價分配表所列得進行不動產鑑價之鑑定人（均分配予木股），是環球事務所乃符合不動產估價師法規定，並經台北地院認可得從事不動產鑑定之鑑定人。從而僅於環球事務所確有具不動產估價師資格之蔡政穎未實際鑑定、而由不具不動產估價師資格之陳泳學全權負責鑑定（即俗稱「借牌」），書記官（即被告）或執達員（倪菊芬，公訴意旨認係共犯，惟業經原審法院判決無罪確定）明知此情，猶指定環球事務所進行鑑定，始有圖利犯行可言。⒊依證人陳泳學、蔡政穎於第一審及原審證言，均指二人間就環球事務所之經營係採合作模式，鑑定之價格係經過蔡政穎判斷、確認是否合理後出具，蔡政穎並非僅單純出借名義，而完全由陳泳學自行執行鑑價工作、決定鑑價價格，尚難認其二人間之合作關係為俗稱「借牌」之行為。⒋陳泳學雖於偵查中證稱：伊為環球事務所之實際負責人，找來有估價師執照的蔡政穎做名義負責人，伊向蔡政穎以每月新台幣（下同）一萬元「借牌」承作迄今云云。但其已就何以於偵訊中坦認上開借牌乙情，說明係因檢察官說一個月給對方一萬元，這就是借牌，但伊是說伊跟蔡政穎有合作關係，所以伊就應和檢察官的說法；被告不知道伊跟蔡政穎間之關係，也不知道環球事務所內部鑑價作業程序。伊對所有的書記官都表示環球事務所老闆是蔡政穎，伊只是受僱於蔡政穎等語，與被告所述一致。足見被告僅知悉陳泳學本人無不動產估價師資格。至於陳泳學於環球事務所擔任之工作內容，陳泳學、蔡政穎間就環球事務所合夥經營之模式究竟為何，尚非被告所得知悉。是公訴意旨認被告明知陳泳學不具不動產估價師資格，卻違反法令，故意指定環球事務所鑑價圖利他人等情，係屬誤會。本件尚難僅憑陳泳學前開偵查中之片面陳述，即認蔡政穎未實際從事鑑價業務，被告係委託不具有不動產估價師資格者（即陳泳學）為鑑價，而認被告有被訴圖利犯行。然：
⒈被告於法務部調查局台北市調查處（下稱市調處）供稱：「
我記得在98年間…某日晚間到陳泳○○○區○○路辦公室找他，當晚…我與他談起，為何他辦公室並無鑑價公司招牌，而且他又是地政士兼營代書，怎麼忙得過來，陳泳學向我表示，他實際並無鑑價師執照，他的環球不動產鑑價公司是向他人『借牌』而已」（偵查卷二第八九頁）；於偵查中供稱：「（問：陳泳學有告訴過你他沒有不動產估價師的執照？）…他說對，他沒有鑑價師的執照」（偵查卷二第九三頁）；於第一審供稱：「我是98年跟他做不動產買賣時，知道他說他沒有鑑價師資格」、「（問：證人陳泳學有證稱說你有問為何鑑定報告上的名字不是陳泳學的事情，是否有此事？）是的，因為我們有案件有傳鑑定報告上的負責人來，結果負責人來是另一人，不是陳泳學。我問他鑑價師不是你嗎？陳泳學說他拿案件回去，是用鑑價師名字估價，而陳泳學自己是公司負責人，估價師是另外一個估價師。我是98年時知道他是借牌。上面那件事情可能也是98年」（第一審卷一第八九頁）等語。
⒉證人即環球事務所實際負責人陳泳學於市調處證稱：「我於
94、95年間成立環球事務所…擔任實際負責人」、「94、95年間法院才要求一定要有估價師執照並成立估價師事務所才能從事估價業務，所以我向蔡政穎估價師以每月1 萬元借牌承作迄今」（偵查卷一第一二六頁背面）；於偵查中證稱：「之前我在88、89年間成立環球不動產鑑定有限公司，一開始登記負責人是我父親陳平洋，…，後來在94、95年間因為法院要求鑑價一定要有估價師執照並成立估價師事務所，所以我才會將公司改組，找來有估價師執照的蔡政穎做名義負責人，由我擔任實際負責人，每月給蔡政穎的酬勞是1 萬元，從一開始就是1 萬元迄今」（偵查卷一第一三六頁）、「（問：林峻岳是否知道環球不動產估價師事務所是你經營的？）知道」、「（問：林峻岳是否知道實際上為鑑價事宜的人是你？）知道，因為他曾經到過我公司，有問過我，我有向他承認實際上鑑價是我做的」、「我們的鑑定報告書上面都會蓋估價師的名字，他有問過我估價師的名字為何不是我，我一開始避重就輕，會說和蔡政穎合夥，後來我們熟起來之後，他有到我的事務所去過，他有問過我怎麼沒看過蔡政穎，你又可以做代書又做估價師，但又只擺兩張椅子，我就向他坦承我有代書資格，但沒有估價師資格，是向別人借牌，他聽了之後也沒有說什麼」、「我認識林峻岳時，他就知道是我在做鑑價，因為那時並不需要執照，從95年1 月開始需要估價師執照後，我跟林峻岳的講法是說我跟蔡政穎合夥，至於我何時告訴林峻岳我是借牌的我忘記了，但他知道後還是有繼續委託環球鑑價」（偵查卷一第一四三、一四四頁）、「（問：在你住處、辦公室搜索得你匯款給蔡政穎，此為何款項？）1個月支付1萬元的費用給蔡政穎作為租借牌照的代價」、「（提示匯款單，問：為何你要匯錢給蔡政穎？）我都是月初匯的，有一筆12月的匯款三萬元，其中二萬元是公會的會費，一萬是每月固定給他的租借牌照的費用」、「（問：所以每年要交給公會的會費也是你出的？）是」（偵查卷二第二六頁）、「（問：所以是…你再向蔡政穎借估價師的牌？）是」（偵查卷二第一七六頁）；於第一審證稱：「（問：蔡政穎有無在環球公司處理鑑價報告的事情？）沒有」、「借牌與合夥我當然分得清楚」（第一審卷二第二九頁及背面）各等語。
⒊證人即環球事務所名義負責人蔡政穎於偵查中證稱：「（問
：環球事務所實際上是否都是陳泳學在負責？）法院的案子都是陳泳學在接洽，若是私人或公會輪派就是我個人在處理，因為陳泳學說他和法院書記官比較熟另我也覺得法院的案件較單純，價格也是固定的，我看過陳泳學的報告書，我覺得還可以，但若是碰到較複雜的案件，我有跟陳泳學說要由我來處理」、「（問：陳泳學是否每個月固定給你租借牌照的費用？）但我與陳泳學的關係不完全是租借牌照，應該說是陳泳學承作法院的案件1個月給我1萬元，另每年要繳公會的會員費2 萬元，也是陳泳學繳的」（偵查卷二第三二頁）等語。
⒋依陳泳學上開證言，已明確坦承環球事務所是其借用蔡政穎
名義經營，期間被告亦知悉上情，蔡政穎則未全然否認。而如上述，陳泳學既能分辨借牌與合夥之區別，其於市調處、偵查中復坦承自八十七年間起從事房地產估價（法院鑑價）業務等語（偵查卷一第一二六頁背面、第一三七頁背面），顯見其乃熟悉房地產估價業務之人。苟其與蔡政穎就環球事務所之經營為合夥模式，何來「借牌」之語？況依台北地院一０二年十一月十三日北院木文澄字第一０二０００六七五四號函所附其民事執行處庚股自九十五年八月間至九十九年七月間止，囑託鑑價之案件中，庚股囑託非鑑價分配表中受分之環球事務所鑑價之件數（上訴卷第一五一頁、第一五三頁），其中九十五年九至十二月、九十六、九十七、九十八年全年、九十九年一至七月間，各期間鑑定件數依序為三十
一、九十六、一百、八十六、三十四件，除九十九年外，其餘平均每月約八件左右。果陳泳學、蔡政穎間就環球事務所經營模式，確為合夥，陳泳學僅按月支付蔡政穎一萬元及年底會員費二萬元（即每年十四萬元），是否合理？陳泳學於偵訊中供承係因檢察官說一個月給對方一萬元，這就是借牌，但伊是說伊跟蔡政穎有合作的關係，所以伊就應和檢察官的說法云云，是否屬實？有何證據可憑？上開陳泳學、蔡政穎證言及被告之供述，與渠等於第一審、原審之證言、陳述未盡一致部分，究應以何者較可採信？其依據為何？否則如何據以不採上開證言與陳述？此部分事實尚非明瞭。且果如被告供述，其已知陳泳學無鑑價師執照、環球事務所乃陳泳學向蔡政穎「借牌」經營，猶「指定環球事務所進行鑑定」（原判決第二四頁第十五行起），何以原審仍認不足為被告不利之認定？原審就此證據取捨、理由說明均有不足，即遽為被告有利之論斷，自有判決理由不備、應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令。
㈡、判決不載理由或所載理由矛盾者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十四款定有明文。又所謂所載理由矛盾者，指判決之主文與事實或理由相互間、判決之事實與理由相互間、判決之理由相互間，有互相矛盾者而言。原判決雖以司法院於九十四年三月三十一日發布「地方法院民事執行處選任鑑定人作業參考要點」（下稱參考要點一），再於九十五年十一月二十八日更名如參考要點二所示。參考要點一第七點（修正後為第五點）前段規定：「法院選任鑑定人時，原則以各股分組之鑑定人為範圍指定。」揭櫫「各股分組之鑑定人為範圍指定」原則（下稱「指定原則」），台北地院即承此自九十四年七月十六日起至一０一年七月十五日止，逐年制定鑑價分配表，規定該院民事執行處各股就鑑定不動產等分配之鑑價公司（各股分別獲配二至四家鑑價公司）。參考要點一更明確規定不受「指定原則」限制之四款例外事由。前揭「指定原則」，純屬司法院依職權訂定之「行政規則」，並無法律授權等情，業經司法院民事廳函覆明確，有該廳一０二年十一月二十九日廳民二字第一０二００二八五四九號函（下稱系爭函）在卷可稽。是依前揭說明，參考要點一、二、鑑價分配表，顯非法律、法律授權之「法規命令」。且觀諸其規範對象，乃地方法院民事執行處各股，而非逕以多數不特定人民為規範對象，亦與前揭「職權命令」之定義有間，而僅屬於「行政規則」。上開參考要點
一、二、鑑價分配表「既非因應既有法律之存在而為規範，核亦非為執行特定法律，就法律之抽象概念規定而為必要之釋示，以供本機關或下級主管機關作為適用法律、認定事實及行使裁量權之基礎之『解釋性行政規則』，自亦非屬『其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定』，而僅屬關於機關內部事務之分配、業務處理方式等一般性規定之『組織性行政規則』」，非貪污治罪條例第六條第一項第四、五款圖利罪所規定之「法令」（九十八年四月二十二日修正前）、「法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則或委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」（九十八年四月二十二日修正後）。被告縱有違反上開規定之客觀情形及主觀認識，亦無從繩以圖利罪責。又上開「指定原則」，其規範目的在避免地方法院民事執行處不同股選派之同一鑑定人，於同一期日須會同各股執行人員分赴不同處所實施鑑定，致生執行程序進行不便，有系爭函可憑。是上開參考要點
一、二之立法（規範）目的，「顯非欲使不動產鑑定人得以公平分配鑑價案件、利益均霑，而僅著眼於執行程序之順暢、便利。上開規定內容固對人民有所影響，但此涵射之範圍並非規範之目的所在。」上開參考要點一、二及衍生之鑑價分配表，「僅在分配鑑定之秩序，規範書記官指定人選以防弊，並非為鑑定人均分此『鑑定大餅』。法院若依不動產估價師法指定具估價師資格者，對當事人即無不利益可言，遑論環球事務所尚屬台北地院認可之不動產估價單位，尚指定供『木股』使用。」故違反參考要點一、二，「受影響者係少數特定之法院鑑定人，而非多數不特定之民事執行事件之當事人，對民事執行事件之當事人而言，對其有具體影響者係鑑定是否公正客觀，而非民事執行處人員是否有依據法院內部相關規定或分配表指派鑑定人。本案環球事務所既屬經台北地院核可、具備不動產鑑價資格之事務所，台北地院民事執行處人員縱未依據法院內部相關規定或分配表記載將多數案件委由環球事務所鑑定，對各該執行事件之當事人亦無影響或不利。」參諸參考要點一、二制定者即司法院民事廳所明揭之規範目的，益堪認前揭參考要點一、二、鑑價分配表「純屬機關內部事務分配、業務處理方式等一般性規定之『組織性行政規則』，且其規範對象純屬地方法院民事執行處，而非逕以多數不特定人民為規範對象，並非對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」，自難認被告所為已該當於前揭圖利罪之構成要件等語（原判決第十九至二三頁），據為有利被告之認定。然：強制執行法第六十二條、第八十條分別規定「查封物為貴重物品而其價格不易確定者，執行法院應命鑑定人鑑定之。」「拍賣不動產，執行法院應命鑑定人就該不動產估定價格，經核定後，為拍賣最低價額。」參考要點一第一點亦載明「為規範法院民事執行處選任鑑定人之作業流程，提昇鑑定水準，促進民事強制執行業務之順利推動，並維護當事人權益，特制定本參考要點。」上開參考要點一、二似非與強制執行法無涉。即原判決亦認定：「㈦、…司法院所以制定『地方法院民事執行處選任鑑定人作業參考要點』，主要固係因應不動產估價師法（八十九年十月四日公布、000年0月0日生效）第四十四條第一項規定：『本法施行前已從事第十四條第一項所定不動產估價業務者，自本法施行之日起，得繼續執業五年；五年期滿後尚未取得不動產估價師資格並依本法開業者，不得繼續執行不動產估價業務。』避免不具不動產估價師資格之人違法繼續擔任地方法院民事執行處之不動產鑑定人，而於上開作業參考要點中進一步規範不動產估價師申請列為地方法院民事執行處鑑定人所需文件、審核流程，以此提昇鑑定水準、維護當事人權益。」（原判決第二十頁倒數第十一行起）似指參考要點一、二均係「因應不動產估價師法…第四十四條第一項規定…。以此提昇鑑定水準、維護當事人權益。」故違反參考要點一、二，「受影響者係少數特定之法院鑑定人…」，與原判決前指參考要點一、二、鑑價分配表「非因應既有法律之存在而為規範」（原判決第二一頁第十三行起）、上開參考要點一、二之「立法（規範）目的，…僅著眼於執行程序之順暢、便利。」前揭參考要點一、二、鑑價分配表「純屬機關內部事務分配、業務處理方式等一般性規定之『組織性行政規則』，且其規範對象純屬地方法院民事執行處，而非逕以多數不特定人民為規範對象」（原判決第二二頁第八行起、第二三頁第八行起），原判決前後論述尚非一致，已有判決理由矛盾之違背法令。又上開參考要點一、二、鑑價分配表倘如原判決上開論述，係因應不動產估價師法而為規定，其制定目的亦非僅著眼於執行程序之順暢、便利，規範對象、內容並及於不動產估價師，非僅為地方法院民事執行處而已，對參考要點一、二、鑑價分配表等之性質究為「組織性行政規則」或「解釋性行政規則」有無影響？原判決就此亦未能完整敘明，併有可議。
㈢、檢察官上訴意旨執以指摘原判決不當，非無理由，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○五 年 五 月 十一 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 王 居 財
法官 謝 靜 恒法官 王 敏 慧法官 楊 力 進法官 呂 永 福本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○五 年 五 月 十七 日
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