最高法院刑事判決 一○五年度台上字第一二三七號上 訴 人 杜明宗選任辯護人 陳水聰律師上 訴 人 康永盛上列上訴人等因違反台灣地區與大陸地區人民關係條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○四年一月六日第二審判決（一○三年度上訴字第六七八號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一○二年度偵字一八四○五、二一九六一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、上訴人甲○○圖利使大陸地區人民非法進入台灣地區有罪部分：
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為甲○○分別與李順雄、古全（僅參與大陸女子向宇燕部分）或乙○○（僅參與大陸女子張洪濤部分）共同意圖營利，以假結婚方式，先後使女子向宇燕、張洪濤非法進入台灣地區，犯行明確，因而維持第一審關於論處甲○○共同意圖營利而違反不得使大陸地區人民非法進入台灣地區之規定罪刑（共二罪，各處有期徒刑三年四月）部分之有罪判決，駁回甲○○此部分在第二審之上訴，已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定此部分犯罪事實之心證理由。
二、甲○○上訴意旨略以：㈠、關於使向宇燕非法入境部分：⑴甲○○僅係懷疑李順雄（第一審通緝中）引進向宇燕，係使其賣淫為目的，並非完全知悉，且對向宇燕與古全假結婚一事其亦未參與，此觀之其與向宇燕及古全並無通聯往來紀錄自明，原審就此有利於甲○○之證據並未說明不採之理由，逕認其對上情完全知悉，已有應於審判期日調查之證據未予調查及理由不備之違法。⑵又甲○○僅於某次李順雄因有要事離開，而聽取古全演練「教戰守則」，實難解為有參與使向宇燕非法入境之構成要件行為。而其自向宇燕賣淫所得抽取新台幣（下同）五百十元之報酬，乃其身為「紅馬應召站」成員之報酬，自不能據此認定其就向宇燕非法入境有何營利之意圖。⑶甲○○就向宇燕非法入境一事，客觀上確未獲得任何利益，亦經證人乙○○、古全、林事璋、馮文成、唐麗等人到庭證述。本件檢察官並未提出證據證明甲○○有此營利意圖及事實，原審未附理由即排除上開有利於甲○○之證詞，逕認甲○○有上開營利之意圖，實同有判決理由不備之違法。㈡、關於使張洪濤非法入境部分：⑴甲○○係受李順雄所託與乙○○一同去看乙○○所欲租下之房屋，乙○○亦確有入住該屋，並將戶籍遷入該址。本件「教戰守則」亦係李順雄所提供，甲○○陪同李順雄至乙○○住所時，並不知係要為乙○○做演練，其僅在一旁觀看，未出一語，且其與張洪濤、乙○○間亦無任何通聯往來紀錄。而相關假結婚一事，係由李順雄安排、出資，其均未參與等情，更有古全、向宇燕、乙○○、張洪濤等人之證詞可參。顯見甲○○並未分擔此部分犯罪之構成要件行為，亦未與李順雄有何犯意聯絡。⑵甲○○就張洪濤入境一事並未取得任何報酬，其於張洪濤開始賣淫後得抽成五百十元，同前所述，亦係其為「紅馬應召站」成員之報酬，自不能據此認其意圖營利使張洪濤非法入境。⑶甲○○上開陪同乙○○看房，偶然聽取乙○○演練等行為，均已在張洪濤入境行為既遂之後，亦無從就李順雄已成立之此部分犯罪論以共犯。原審不採上開有利於甲○○之證詞，而認甲○○就此部分犯行為共同正犯，自有調查未盡、理由不備及違背經驗、論理法則之違法。
三、惟查：
㈠、證據之評價，亦即證據之取捨及其證明力如何，係由事實審法院依其調查證據所得心證，本其確信自由判斷，茍不違反經驗法則或論理法則，即難遽指為違法。原判決已說明向宇燕非法入境部分，依甲○○供承：伊知道古全的太太係李順雄引進台灣要賣淫之大陸女子，李順雄交予古全之「教戰守則」，係為使古全能應付移民署（關於古全之太太入境台灣）之面談，而仍於古全接受移民署高雄市第一專勤隊面談前一日，持該「教戰守則」詢問古全，看古全有無背好該守則等情，參酌向宇燕、李順雄於警詢、偵訊之證述，古全於第一審審理中之證詞；關於使張洪濤非法入境部分，甲○○亦坦承伊於原判決所引民國一○二年五月七日（張洪濤搭機入境日）十五時三十一分及同日十七時五十二分與李順雄通話時，即已知悉張洪濤（即乙○○之老婆）入境台灣係要去其擔任外務成員之「紅馬應召站」賣淫，該等通話內容，李順雄均係在講小姐進入台灣從事性交易的事，李順雄告訴伊有女子要進來，伊追蹤該女子進來了沒等情，並有李順雄、張洪濤、乙○○於警詢及偵訊中，及乙○○於第一審所為之證詞可資參酌，且有卷附相關通訊監察譯文、乙○○與張洪濤入出境資料、房屋租賃契約書，及其餘關於上開二部分之卷證資料可資佐證，本於調查所得心證，綜合判斷、取捨，憑以認定甲○○分別於原判決所載時間，與李順雄、古全或乙○○共同意圖營利，以古全與向宇燕，乙○○與張洪濤假結婚之方式，使該等大陸女子非法入境台灣地區等事實。復對甲○○所辯：伊未參與以假結婚方式引進上開大陸女子，假結婚部分係由李順雄負責云云，及其辯護人辯稱：關於找尋人頭老公與大陸女子假結婚，安排大陸女子入台等事宜，及相關花費，均係由李順雄負責，甲○○均未參與，亦未獲得任何利益，並無共同營利之意圖云云，暨證人乙○○、古全、林事璋、馮文成、唐麗等於原審所證：甲○○並未因李順雄擔任向宇燕、張洪濤賣淫之經紀人，而有金錢獲利各云云，究如何之與上開事證不符，且李順雄使向宇燕、張洪濤入境台灣，係為使彼等從事性交易，而甲○○擔任外務成員之「紅馬應召站」可自該等大陸女子每次賣淫所得抽取五百十元報酬等情，亦經李順雄、向宇燕、張洪濤等人證述在卷，足見甲○○主觀上確有藉此營利之意圖已無疑義，因認其所辯各語及相關證人前揭附和之詞均不足採信，亦於理由中，詳為說明、指駁。此係原審踐行證據調查程序後，本諸合理性自由裁量所為證據評價之判斷，既未違反經驗法則或論理法則，要不能任意指為違法。原判決所為論斷，自無上揭上訴意旨所指調查未盡、理由不備或有違經驗、論理法則之違法情形存在。
㈡、台灣地區與大陸地區人民關係條例第七十九條第二項所定犯罪構成要件為「意圖營利而犯前項之罪」，即意圖營利而違反同條例第十五條第一款不得使大陸地區人民非法進入台灣地區之規定。所謂「意圖營利」乃指行為人使大陸地區人民非法進入台灣地區，主觀上係出於藉此營取利益之意圖而言，其所欲營取之利益，只須與其上開客觀犯行有方法結果，或手段目的關係，即為已足。至其「營利」之方式，自不以直接取得使大陸地區人民非法入境之對價為限。本件依原判決所認甲○○與李順雄等人共同使向宇燕、張洪濤非法入境台灣從事性交易，且甲○○擔任外務成員之「紅馬應召站」，可自向宇燕、張洪濤入境台灣之賣淫所得抽取報酬等事實觀之，此部分抽取之報酬與使上開大陸女子非法入境從事性交易之間，即存有方法結果及手段目的關係。揆諸上開說明，原判決認甲○○與李順雄等人共同使向宇燕、張洪濤非法入境台灣地區從事性交易，主觀上係出於營利之意圖，自無甲○○上訴意旨所指之違法。
㈢、共同正犯，係共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立自不以全體均有參與實行犯罪構成要件行為為必要。又行為人於犯罪行為終了後，有參與維持該犯罪成果之相關行為者，事實審法院綜合此部分事證及其他相關證據資料為觀察、審酌，而為該行為人有無為自己犯罪之意思而與其他正犯有犯意聯絡之判斷，所為論斷倘與經驗法則、論理法則無悖，自與證據法則無違。從而，原判決參酌甲○○與李順雄於張洪濤非法入境後，為免遭移民署察覺其與乙○○係假結婚，致張洪濤遭遣返，乃由甲○○去察看乙○○承租之房屋，是否與夫妻共同生活之處所相符合，甲○○並與李順雄將「教戰守則」交予乙○○，交代其熟記其中內容，指導其如何應付二次面談等情，綜合其他卷證資料，而認甲○○對李順雄以假結婚方式，使張洪濤非法入境一情，不僅事前知情，且有以自己犯罪之意思，而與李順雄、乙○○有犯意聯絡，既與經驗、論理法則無所違背，於法即無不合。再者，依原判決所載，甲○○就前開原判決所引其與李順雄之通訊監察譯文所示內容，亦供稱：該次譯文所指之女孩係乙○○的老婆，李順雄只是跟伊說有女孩子要進來，伊只追蹤該女孩子進來了沒等情（見原判決第一一頁倒數第二列至次頁末列），據此而論，其在張洪濤入境前，亦難謂無參與構成要件以外之行為，原判決認其與李順雄、乙○○等人就此部分犯罪，有犯意聯絡、行為分擔，而論以共同正犯，自亦無上開上訴意旨所指之違法。
㈣、甲○○關於此部分之其餘上訴意旨，仍係對原審採證認事職權之適法行使及已明白論斷之事項，或不影響於此部分原判決本旨之枝節，徒憑己見，重為事實之爭辯，亦均非適法之第三審上訴理由。其關於此部分之上訴，違背法律上之程式，應予駁回。
貳、上訴人乙○○圖利使大陸地區人民非法進入台灣地區部分：原判決認乙○○關於此部分之第二審上訴逾期，而以其上訴不合法，駁回其在第二審之上訴，已敘明其理由（見原判決第二四頁第一二至一八列），經核諸卷內第一審判決送達證書及乙○○第二審「刑事上訴狀」上之送達及收狀日期（見第一審卷第三五一頁、原審卷第二三頁）並無不合。乙○○上訴意旨猶以其犯後行為良好，且深具悔意，不應加重其刑期云云，指摘原判決關於此部分違法，自非適法之第三審上訴理由。其此部分上訴，違背法律上之程式，應予駁回。
參、甲○○圖利媒介性交罪部分：按「上訴得對於判決之一部為之；未聲明為一部者，視為全部上訴。」「對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。」刑事訴訟法第三百四十八條第一項、第二項分別定有明文。則檢察官或被告就該判決之一部提起上訴者，其效力及於與之具實質上一罪或裁判上一罪關係之全部事實，上級法院亦應對該全部事實審判之，否則即有同法第三百七十九條第十二款所稱「已受請求之事項未予判決」之違法，此即上訴不可分原則。然上訴客體如係依可分之數罪起訴，縱有部分犯罪漏判之情形，亦屬應否補判之問題，與上揭「已受請求之事項未予判決」迥然有別。又「當事人對於下級法院之判決有不服者，得上訴於上級法院。」「不服高等法院之第二審或第一審判決而上訴者，應向最高法院為之。」同法第三百四十四條第一項及第三百七十五條第一項，亦各有明定。則未經高等法院為第二審判決者，自不得上訴於第三審法院。查本件檢察官就甲○○犯圖利媒介性交罪部分，與其他圖利使大陸地區人民非法進入台灣地區等罪，係以併罰之數罪起訴，故此部分與其他各罪間，並無上開一部上訴之效力及於全部之關係。此部分經第一審判處罪刑後，經原審以此部分未上訴於原審法院，而未予判決（見原判決第二五頁，理由貳之五），揆諸上開說明，此部分自不得上訴於第三審法院，此情形與「已受請求之事項未予判決」則屬二事，不容混淆。甲○○仍就此部分提起第三審上訴，自非合法。此外，依卷附甲○○之一○三年六月三日刑事聲明上訴狀，及同年月十八日之刑事上訴理由（一）狀所載內容（見原審卷第三一、三七頁第一二列以下）觀之，其縱曾就此圖利媒介性交罪部分提起第二審上訴，且其嗣於原審一○三年八月二十五日準備程序表明其就此部分「沒有請求上訴」（見原審卷第一○五頁第六列），亦因與同法第三百五十八條第一項規定之撤回上訴程式不合，而不生撤回之效力，然其嗣於同年九月三十日已另以書狀撤回此部分之第二審上訴，有該「撤回上訴聲請書」在卷可憑（見原審卷第一二三頁），倘若無誤，此部分即生撤回上訴之效力，原審未就此部分予以判決，亦無不合，併此敘明。
肆、甲○○、乙○○使公務員登載不實部分：刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。原審撤銷第一審關於甲○○、乙○○此部分無罪之判決，改判論處甲○○、乙○○均犯刑法第二百十四條使公務員登載不實罪刑（甲○○部分共二罪，乙○○部分累犯）部分，核均屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，此部分既均經原審判決，自不得上訴於第三審法院，其等仍就此部分分別提起第三審上訴，自均為法所不許，而均應從程序上予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○五 年 五 月 十八 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 徐 昌 錦法官 王 復 生法官 胡 文 傑法官 蔡 國 卿本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○五 年 五 月 二十四 日
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