最高法院刑事判決 一○五年度台上字第一二四四號上 訴 人 林億尚選任辯護人 徐建光律師上列上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一０四年十月六日第二審判決（一０四年度軍上訴字第一號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署一０三年度偵字第一０六四０、一一六八一、一二四四０、一二八二六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認上訴人林億尚有其事實欄所載之犯行，已詳敘所憑之證據與認定之理由。因而撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決，改判依貪污治罪條例第四條第一項第一款論處犯侵占公有財物罪刑（處有期徒刑）。
上訴意旨略以：㈠、上訴人為一般士兵，受其所隸屬營部委託，從事與經理補給士權限有關之公共事務，惟僅係在上級任務編組下，協助處理行政事務，性質上屬機關之輔助人力，並不具有自主之地位，難謂為委託公務員；上訴人為士兵，並非士官、軍官等公務員，其侵占行為應適用陸海空軍刑法第七十六條規定，原判決誤引貪污治罪條例第四條第一項第一款予以處罰，有適用法則不當之違背法令。㈡、上訴人多次變賣軍需用品之行為，每次間隔至少半月以上，前後相距約七個月，時空上不具緊密性，每次可獨立成罪，應併合處罰，此攸關各次所得均在新台幣（下同）5 萬元以下，得否依貪污治罪條例第十二條減刑之適用，原判決論以接續犯一罪，亦有違誤云云。
惟查：一、㈠、現役軍人犯刑法瀆職罪章之罪，除特別法另有規定者，從其規定外，依各該規定處罰，陸海空軍刑法第七十六條第一項第二款、第二項定有明文。貪污治罪條例為刑法瀆職罪章之特別法，故現役軍人如具有刑法第十條所定公務員身分者，其侵占軍用物品時，即應適用貪污治罪條例論罪；惟對於非獨立執行職務之士兵，或不具公務員身分之士兵侵占軍用物品，或雖具有公務員身分之現役軍人，但該犯罪行為與其職務不具有關聯性者，依陸海空軍刑法第六十四條之立法理由說明及相關實務見解，始依同法第六十四條各項論罪，合先敘明。㈡、服務於隸屬行政院國防部以下各軍營之現役軍人中之「士兵」，究竟是否刑法上之公務員，司法院院字第一０六三號解釋雖曰「士兵不能離軍隊獨立執行職務。故現役士兵，不得視為刑法上之公務員」，然同院院字第二三四三號已補充解釋「本院二十三年五月二十五日院字第一０六三號復軍政部公函。係就不能離軍隊獨立執行職務之一般士兵而為解釋。若別有法令依據而從事於一定公務之士兵。自當別論。如憲兵依法執行司法警察之職務時。當然係刑法上之公務員。至於押運兵及汽車駕駛兵等。倘係依法令派充執行公務者。亦同上開解釋。與此並無牴觸。毋庸予以變更。」據此，服務於國防部所屬各軍營之士兵，並非於任何情況下皆不可能成為刑法上公務員，倘該士兵係依據法令執行公務，於符合刑法第十條第二項各款規定之要件時，自仍可能為刑法上之公務員。㈢、民國九十四年二月二日修正公布，九十五年七月一日施行之刑法第十條第二項規定：「稱公務員者，謂下列人員：(1) 依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。(2) 受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」。上開第一款前段學理上稱為「身分公務員」，第一款後段稱為「授權公務員」、第二款稱為「委託公務員」。身分公務員著重於服務國家或地方自治團體所屬機關之身分，蓋其服務於國家或地方自治團體所屬機關，如具有法定之職務權限，即負有特別保護義務及服從義務，自為公務員，反之，如無法令執掌權限者，例如僱用之保全或清潔人員，並未負有前述特別保護義務及服從義務，即非公務員。身分公務員之任用方式，祇須有法令之任用依據即可，不論係經考試晉用、選舉產生、約聘僱用或政治任命，更不論係專職或兼任、長期性或臨時性。又所謂「法定職務權限」，不以法律明文規定者為限，其他具有法規性質之命令、機關長官基於內部事務分配而為之職務命令，以及機關內發布之行政規章等所定之職務，皆包括在內，凡公務員在其職務範圍內所應為或得為之事務，均為其法定職務權限，且不以涉及公權力行使之事項為限，即無關公權力之公行政作用及其他私經濟行為，亦包括在內。而賦與該職務權限之方式，亦非必以書面派令為限，機關長官基於事務分配權責，以口頭命令分配執行職務者，亦屬之。㈣、原判決認定上訴人為陸軍步兵第0000旅第00營營部暨營部連服志願役之上等兵，自一０一年九月間起，因任務編組，接任該單位「經理補給士」職務，負責該單位所屬「○○營區」軍品之需求判斷、申請、獲得、儲存、分配及超量廢舊與擄獲物資之處理等情。而經理補給士之補給作業範圍，應包含軍品之需求判斷、申請、獲得、儲存、分配及超量廢舊與擄獲物資之處理，有陸軍第八軍團指揮部103 年12月10日陸八軍人字第0000000000號函文及所附國防部陸軍司令部98年3月4日所頒陸軍後勤教則第2版第2章第2節第1款202005條在卷可稽。且上訴人陳稱其自一０一年九月起經連長指派代理經理補給士，向正職之經理補給士提領裝備，發放給軍人使用，至一０二年五月起正職經理職補給士受訓，祇剩伊一個人負責，即開始保管裝備等語（見一審卷第150 頁以下）。依原判決上開確認之事實，上訴人雖為士兵，然係服務於國家或地方自治團體所屬機關之軍事單位，因營部長官本於任務編組需要，命其擔任經理補給士之職，賦與實際執行經理補給士之之職務權限，即有就軍品需求判斷、申請、獲得、儲存、分配之法定職權，依上說明，自係刑法上身分公務員，而非不具有自主之地位之輔助人員。㈤、上揭陸軍第八軍團指揮部103 年12月10日陸八軍人字第0000000000號函文雖尚載曰：林君接任單位經理補給士為任務編組且無相關派令，故無經理補給士之法定職務權限云云。然法官應依據法律獨立審判，行政機關依其職掌，就有關法規所為釋示，法官於審判時固非不可參考引用，但仍得依據法律表示適當之不同見解，且行政機關之釋示，並非毫無限制，仍須遵守法律保留原則，非謂其釋示為法規構成要件之一部而得拘束司法權之行使。該函文之此項意見與刑法第十條第二項公務員規定之立法意旨與司法實務見解不同，本院自不受其拘束。二、犯罪事實之認定，證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院自由判斷之職權，如其取捨不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。原判決依憑上訴人之自白，證人王譽霖、蘇美璉、林展賢、鍾子翔、賴柏廷之證述，搜索筆錄、扣押物品目錄表，陸軍第四地區支援指揮部補給油料庫台南分庫函與裝備鑑定統計表等證據資料，依法認定上訴人為陸軍步兵第000旅第0營營部暨營部連服志願役之上等兵，自一０一年九月間起，因任務編組，接任該單位經理補給士職務，負責該單位所屬「○○營區」軍品之需求判斷、申請、獲得、儲存、分配及超量廢舊與擄獲物資之處理，竟基於一個侵占公有財物之犯意，自一０二年十二月上旬起至一０三年六月中旬止，接續將所保管之迷彩衣等軍用物品載出營區外，經王譽霖介紹賣給蘇美璉（王譽霖、蘇美璉均判刑確定），共獲取217500元等情，已說明本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實判斷之理由。所為論斷，核無違背客觀存在之經驗法則與論理法則，自屬原審採證、認事之適法職權行使。雖依上揭說明，上訴人行為時為身分公務員，原判決僅簡略說明係受營部委託，從事與該營部權限有關之公共事務之委託公務員，而有欠完備，然上訴人仍係刑法第十條第二項規定之公務員，原判決之上揭微瑕即於本件判決主旨無影響，依刑事訴訟法第三百八十條之規定，不得為合法之上訴第三審之理由。又原判決綜合上訴人犯罪之時間、手法、目的、侵害法益等一切情狀，認其係基於一個侵占公有財物之犯意，分次實行侵占所保管之軍用物品，數次行為之時空相當接近，又係侵害同一法益，乃接續犯之單純一罪，核屬事實審採證、認事之合法職權行使，並無違法。況基於上訴利益之原則，上訴人不得為自己之不利益上訴，上訴意旨指其所為應係數罪，係為自己之不利益上訴，難認係合法之第三審上訴理由。三、其餘上訴意旨，就屬原審採證、認事職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘為違法，且仍為單純事實之爭執，均非適法之第三審上訴理由。應認本件上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○五 年 五 月 十九 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 蘇 振 堂
法官 吳 燦法官 林 清 鈞法官 胡 文 傑法官 呂 丹 玉本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○五 年 五 月 二十五 日
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