最高法院刑事判決 一○五年度台上字第一二八七號上 訴 人 陳繼光選任辯護人 柯勝義律師上 訴 人 蔡坤達
曾德發許元鴻呂滿滿（原名呂玉滿）上 列三 人共 同選任辯護人 孫銘豫律師
吳宗樺律師上 訴 人 陳勝智
林本宏上列上訴人等因違反台灣地區與大陸地區人民關係條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一０四年十月十四日第二審判決（一０三年度上訴字第三一六０號，起訴及追加起訴案號：台灣台北地方法院檢察署一０二年度偵字第一九四五八、二一五八０、二二三四九、二二五五六、二三六四三號，一０三年度偵字第九
一八、一０九九、二０六三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於戊○○、庚○○部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回（戊○○、庚○○）部分：本件原判決撤銷第一審關於上訴人庚○○部分之科刑判決，改判仍論處庚○○共同意圖使女子與他人為性交之行為，而媒介以營利罪刑，以及維持第一審所為依想像競合犯，從一重論處上訴人戊○○共同意圖營利，違反不得使大陸地區人民非法進入台灣地區規定罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴。固非無見。
惟查：㈠、被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第一百五十六條第二項定有明文，其立法意旨乃在防範被告或共犯自白之虛擬致與事實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須借補強證據以擔保其真實性。而所謂補強證據，係指除該自白本身以外，其他足以證明該自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。至該被告或共犯前後供述是否相符、有無重大矛盾、指述是否堅決、態度是否肯定等情，僅得為判斷其供述有無瑕疵之基礎，非自己或共犯相關犯罪事實之補強證據。依原判決事實欄二㈠之記載，戊○○於民國九十九年間，與同案被告李世明（經判處罪刑確定）、郭智維（已歿）以及綽號「小傑」、「小五」之成年男子，基於意圖得利使大陸地區女子非法進入台灣地區之犯意聯絡，由戊○○介紹「人頭老公」郭智維前往大陸地區與大陸女子張必君辦理假結婚，待張必君順利入境台灣後，經李世明安排住宿及馬伕並向聯華應召集團旗下之應召站報班，由馬伕載送至台北及新北市各大賓館接客賣淫等情。似意指戊○○基於上揭營利犯意，提供郭智維為「人頭老公」，前往大陸地區辦理本案假結婚，使大陸女子張必君得以非法入境台灣進行賣淫，固於理由內說明所依憑同案被告李世明於偵審之證詞，已就戊○○如何介紹郭智維與張必君假結婚，使張必君得以非法入境從事性交易，以及張必君賣淫所得之款項如何分配過程之情節，始終一致無誤，又李世明與戊○○素無嫌隙，且已坦承犯案，殊無攀誣或推諉戊○○之理，其證詞應可採信（見原判決第十頁倒數二行以下至第十二頁第七行），並佐以證人張必君及郭智維之證詞（同判決第十二頁第七至九行），據為認定戊○○上揭犯罪事實之論據。然戊○○自始否認上情，縱所持之辯解不實在，仍須有積極證據證明其犯罪，始得據為不利之認定。稽之原判決所採憑張必君及郭智維證詞之說明，縱屬實情，似止於證明張必君係經與郭智維假結婚而進入台灣從事性交易，無一言及戊○○有如何圖利而指使郭智維辦理本案假結婚俾使張必君入境賣淫等情事，似無從憑為李世明所指係經戊○○提供郭智維為人頭以辦理假結婚，而參與本案圖利使大陸女子入境賣淫證詞之佐證，至於李世明前後陳述是否一致、有無虛詞誣陷或偽證，尤與補強證據有別。況卷查，證人郭智維於警詢及檢察官偵訊時，就訊以係何人找其辦理假結婚以及戊○○有否參與犯案之調查事項，係證稱：因其積欠真實年籍不詳綽號「小虎」金錢，「小虎」乃介紹認識李世明並辦理與張必君假結婚來台，大陸結婚程序以及其後至桃園八德戶政事務所辦理結婚登記均係李世明教的，其假結婚之事，除與李世明聯絡外，無與其他人聯繫，呂偲綾係其朋友戊○○之配偶等旨（見第一九四五八號偵查卷Ａ－⒋第八十頁背面，第一０九九號偵查卷㈠第三一五頁背面）。如果無訛，似意指郭智維經綽號「小虎」（似非指戊○○）仲介後，於辦理本案假結婚初始以及後續完成登記等過程，僅與李世明一人接觸，毫未提及戊○○有如何參與犯案之情節，與李世明所證已有齟齬，似此情形，如何得認僅憑李世明上揭證詞可資憑斷戊○○確有圖利而提供郭智維為人頭辦理假結婚以使大陸女子張必君得藉此入境賣淫之實情，案關戊○○有否本部分被訴犯行之判斷，原審未進一步究明，並調查其他必要之證據，僅憑李世明之證詞，即為戊○○有與李世明共同犯前揭圖利使大陸地區人民非法進入台灣地區犯行之認定，尚嫌速斷，其採證認事職權之行使，難謂適合。㈡、有罪之判決，其所載事實、理由與所宣告之主文，必須互相一致，而事實認定與理由說明不相一致，或事實、理由之記載前後齟齬，均屬判決所載理由矛盾，其判決當然為違背法令。依前揭㈠之記載，原判決係認定戊○○與李世明、郭智維及綽號「小傑」、「小五」之成年男子間基於意圖得利使大陸地區人民非法進入台灣地區之犯意聯絡而為所載之犯行。惟於論罪部分僅說明戊○○與郭智維、綽號「小傑」、「小五」就意圖營利使大陸地區人民非法進入台灣地區之罪，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯等旨（見原判決第十五頁第七至九行）。就戊○○有否與李世明共同犯圖利使大陸地區女子非法進入台灣地區之犯行，其事實之認定與理由之記載相互齟齬，自有理由矛盾之違法。
㈢、宣告沒收之物，除違禁物或法律另有特別規定外，係以犯人供犯罪所用或供犯罪預備或因犯罪所得之物，並以屬於犯人所有者為限，此觀刑法第三十八條第一項第二款、第三款及第三項之規定甚明。故沒收因犯罪所得之物，且屬於犯罪行為人所有者，應於判決事實記載明白，並於理由內說明其所憑之證據，否則即難謂適法。原判決論處庚○○共同意圖使女子與他人為性交之行為，而媒介以營利罪刑，並諭知扣案如原判決附表（下稱附表）
、所示之物均沒收。固於事實欄㈡認定庚○○擔任所屬應召站外務，負責向「馬伕」收取當日應召女子賣淫所得以及發送阿姨帳款，並將所餘收入繳回應召集團。嗣經內政部入出國及移民署專勤事務第一大隊台北市專勤隊（下稱移民署專勤隊）於民國一０二年九月十七日拘提到案，並扣得如附表、所示之應召集團成員用以聯繫賣淫之行動電話、帳冊、文件及「犯罪所得現金」等物品（見原判決第七頁第三至五行），理由內並說明「（附表）現金部分為被告等媒介性交易之犯罪所得，其餘物品為犯罪所有之物等情，為被告等供陳在卷，．．應依刑法第三十八條第一項第二、三款之規定，併予宣告沒收」（見原判決第十八頁倒數第八行以下）。但查，庚○○於一０二年九月十七日初遭警拘提搜索，依卷附扣押筆錄所附扣押物品目錄表「編號⒈、⒉、⒊、⒍」係依序記載「皮夾內現金三萬九千八百元（新台幣，下同）、身上口袋現金二萬七千六百元、背包內現金十二萬七千一百五十元以及一萬零五百元」（見第一九四五八號偵查卷Ａ－⒉第二二二頁），庚○○於同（十七）日接受警詢時，即就上揭款項所屬及用途一節，明白供稱：十二萬七千一百五十元係公司的（編號⒊），其餘金錢係其個人皮包內的（編號⒈、⒉、⒍）（見第二一五八０號偵查卷Ｂ－⒈第一七二頁正背面），於原審審判期日，庚○○之辯護人並就此辯護稱「原審（即第一審）判決附表編號⒈，認定被告（庚○○）的犯罪所得有三筆，其中第一筆、第二筆是分別在被告的口袋及皮夾裡面搜到，這兩筆都是被告個人的財物，只有第三筆在皮包搜到的十二萬七千一百五十元，這才是被告執行業務所收取的犯罪所得，只有這筆才是，其餘兩筆的不是」（見原審卷㈡第八一頁背面）。如果無誤，庚○○似自始即爭執其初始遭查扣之款項中，部分（附表編號⒈⑴、⑵、⑹）款項係其個人所有，與其參與媒介營利性交之犯罪所得（同附表編號⒈⑶）無涉，原判決未調查釐清，混同附表其他查獲犯罪所用之物，籠統記載附表編號⒈⑴、⑵、⑶、⑹之現金悉屬庚○○媒介性交易之犯罪所得，經庚○○等供陳在卷，就上揭編號⑴、⑵、⑹尚有爭議之現金遽為沒收之諭知，除與卷內證據資料不相適合外，亦嫌理由欠備。戊○○、庚○○上訴意旨指摘原判決該部分不當，非無理由，而上述違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認該部分有撤銷發回更審之原因。至於原判決關於戊○○其他裁判上一罪，以及庚○○不另為無罪諭知部分，基於審判不可分，應併予發回。
貳、上訴駁回（己○○、丙○○、甲○○、丁○○、乙○○）部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。又上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查，至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由為兩事。
本件原審審理結果，認定上訴人己○○、丙○○、甲○○、丁○○、乙○○有如原判決事實欄所載妨害風化之犯行明確，因而撤銷第一審關於己○○、丙○○、甲○○、丁○○部分之科刑判決，改判仍論處己○○、丙○○、甲○○、丁○○均共同意圖使女子與他人為性交之行為，而媒介以營利（甲○○為累犯）罪刑；並維持第一審論處上訴人乙○○共同意圖使女子與他人為性交之行為，而媒介以營利罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴，已敘明其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，並就乙○○事後否認犯行之辯詞認非可採，亦依調查所得證據予以指駁、說明，且查：㈠、犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不能指為違法，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。原判決綜合乙○○於警詢坦承相關犯罪事實，勾稽證人張必君於偵訊之證詞及卷內其他證據調查之結果，憑為判斷乙○○確有所指擔任張必君之馬伕而媒介性交易以營利之事實，已記明其審酌之依據及判斷之理由，俱有卷存資料可資覆按，並就同案被告庚○○於原審證稱未見過乙○○，不認識張必君等說詞，何以不足為乙○○有利認定之理由，復已論述明白，所為論斷乃原審本諸職權之行使，對調查所得之證據經取捨後而為價值上之判斷，據以認定乙○○之犯罪事實，並未違背客觀上之經驗法則與論理法則，乙○○於警詢時已自承擔任馬伕之計酬方式，即令未與應召站立有書面契約，無礙其以此為營利之認定，無所指判決理由不備或證據調查未盡之違法。㈡、卷查乙○○於一０二年十月三十日接受移民署專勤隊詢問時，經員警提示「涉嫌人指證照片」，乙○○指證所示四紙照片確係其於桃園縣中壢市○○路○段接載女子「白雪」、「小君」（見第二０六三號偵查卷㈠第二五三頁），並稱車號00－0000係其車輛，照片女子應係應召小姐，叫「白雪」及「小君」，真實姓名不詳，其之前有載過她，係小朱（代號83）介紹去載的，其薪資一小時二百五十元，外加伙食費一天二百元，薪資所得都係由應召女子「小君」賣淫所得中扣除等旨（同上卷第二五０頁背面至二五二頁），佐以證人張必君同於移民署專勤隊及偵訊時所述其從事賣淫係由朱建功開計程車，以及乙○○駕駛車號00－0000自小客車載其前往，乙○○為馬伕等情（同上卷第二七二頁，第一九四五八號偵查卷Ａ－⒋第七六頁），原審綜合上情，因認乙○○擔任應召集團之馬伕工作，負責接送應召女子張必君前往指定場所從事性交易犯罪事實，並本諸採證認事職權之行使，以該指認照片採為乙○○犯罪之部分論據，無所指與卷證資料不符之違法。原判決勾稽卷內證據資料，已說明採信乙○○確有意圖使女子與他人性交而媒介營利犯行之理由，且本案應召集團成員間分工不同，縱卷內未有乙○○與庚○○間相關通聯紀錄，無礙乙○○相關犯罪事實之認定。乙○○上訴意旨猶以前揭指認照片不能認定其犯罪，且缺乏與應召站機房之通聯紀錄以及未審酌庚○○於原審之證述等上情，指摘原判決違法，係對於原判決已說明事項或屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同評價，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
㈢、量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為違法。原判決於理由內已敘明第一審判決未審酌己○○、丙○○、甲○○、丁○○均坦承犯行，且與同案被告陳慶能、吳清典、王發蓬（均經判處罪刑確定）等人之罪刑難謂相當，因而撤銷第一審該部分之科刑判決，經具體審酌刑法第五十七條科刑等一切情狀，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，改判科處己○○、丙○○、甲○○、丁○○所示罪刑之量定，其量定之刑罰，客觀上並未逾越法定刑度或濫用其裁量權限，核屬事實審法院量刑職權之適法行使，無違法可言。又緩刑之諭知，除應具備一定之條件外，並須有可認為以暫不執行為適當之情形，始得為之，與應否依刑法第五十九條酌量減輕其刑，均屬法院有權斟酌決定，故未酌減其刑或宣告緩刑，並非違法事由，不能執為合法之第三審上訴理由。原審審酌丁○○所犯情狀，認無可憫恕或緩刑之事由，未依該等規定酌減其刑並為緩刑之宣告，縱未說明其理由，不能指為違法。至共犯與他案被告，因情節有別，基於個案拘束原則，自不得比附援引共犯或他案之量刑執為原判決有違背法令之論據。丁○○與他案被告所涉犯罪情節本未盡相同，基於個案拘束原則，以實務上其他個案之科刑結果，指摘原判決量刑違背法令，難認有據。己○○、丙○○、甲○○、丁○○、乙○○之上訴意旨，係就原審依職權採證認事之適法行使，或就原判決已說明事項，專憑己見，任意指摘為違法，且為單純事實之爭執，並對原審前述自由裁量之職權行使，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件，應認其等之上訴為不合法律上之程式，均予以駁回。上訴人「甲○○」原名「呂玉滿」，於原審判決後更名「甲○○」，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○五 年 五 月 十九 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 蔡 國 在
法官 楊 力 進法官 王 復 生法官 劉 興 浪法官 段 景 榕本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○五 年 五 月 二十四 日
Ｅ