最高法院刑事判決 一○五年度台上字第一三三二號上 訴 人 賴英錫選任辯護人 林春榮律師
薛松雨律師王炳輝律師上列上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一０四年十二月三十日第二審更審判決（一０三年度重上更㈠字第一０號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十六年度偵字第三四０二、二四五八九、二九四０七號，九十八年度偵字第一一八二一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由本件原判決認定上訴人賴英錫有其事實欄所載貪污及洗錢犯行，因而撤銷第一審該部分之科刑判決，改判依（修正前）牽連犯關係，從一重論處上訴人連續犯貪污治罪條例之不違背職務收受賄賂罪刑，固非無見。
惟查：㈠、貪污治罪條例第五條第一項第三款對於職務上之行為收受賄賂罪，須所收受之金錢或財物與其職務有相當對價關係，始足當之。所謂職務上行為之對價關係，不僅應就職務行為之內容、交付者與收受者之關係、賄賂之種類、價額、贈與之時間等客觀情形加以審酌，亦應審究交付者與收受者主觀上之認識而綜合判斷。如交付者本於行賄之意思，以賄賂買通公務員，冀求對於職務範圍內踐履賄求對象之特定行為，而公務員明知交付者係對於其職務上行為行賄，明示或默許允為行賄者所冀求之職務上行為，進而收受，則其收受財物與其職務上之行為，即具有對價關係。然交付者固有對於職務上行為而行賄之犯意，而於公務員收受所交付財物之時，交付者並未要求，該公務員亦未明示或默許允為交付者所翼求之職務上特定行為，該公務員其後所為職務上之行為，縱客觀之結果符合交付者主觀之期待，因該公務員主觀上並非在踐履賄求對象之特定行為，二者間尚非可認即具有對價關係。又公務員為其職務上之特定行為在先，而後有收受他人交付財物之情形，是否可認二者間具有對價關係，除該公務員事先有要求、期約者外，則應研求該公務員於為職務上特定行為之時，主觀上有無翼求收受財物之認識為斷；茍公務員先前為職務上特定行為之時，主觀上有翼求收受財物之認識，而後交付者主觀上又係因該公務員先前為職務上特定行為之原因而交付財物，仍應認該公務員收受財物，與其先前職務上之特定行為，具有對價關係。若公務員先前為職務上特定行為之時，主觀上並無翼求收受財物之認識，或事後交付財物者其主觀上並非係因該公務員先前為職務上特定行為之原因而交付，則不能認該公務員事後收受財物，與其先前之職務上行為間，具有對價關係，即無可成立上開罪名。故二者有如何之對價關係，及有何積極證據足以證明彼此間之對價關係，自應分別在科刑判決所認定之犯罪事實內明確記載，並於判決內說明其所憑之證據及認定之理由，方足資為適用法令之基礎。依原判決事實欄、之記載，上訴人係改制前台中縣政府建設局（下稱建設局，以下仍稱台中縣政府）局長，綜理全局業務。春龍開發股份有限公司（下稱春龍公司）於民國九十一年間申請開發「彼得潘休閒農場」，因其中五筆土地位於農業保護區內，為取得土地使用證明（即「同意設置許可函」），遂依規定，於九十二年六月十日向建設局提出申請，春龍公司負責人潘忠豪因投資金額甚鉅擔心開發時程延宕，上訴人認有機可乘，基於職務上行為收受賄賂之犯意，於九十二年十一月二十五日前下旬某日，親赴潘忠豪住處，於雙方談及申請案送審進度後，利用其握有審查權限，以及潘忠豪顧慮審查時程遭刁難之機會，假「借錢」之名，由潘忠豪簽發新台幣九十萬元之支票予上訴人，而取得該筆賄賂等情（見原判決第一至二頁）。係認定春龍公司開發「彼得潘休閒農場」需取得土地使用證明（「同意設置許可函」），賴英錫利用建設局有審查權限，藉潘忠豪顧慮審查時程遭刁難之機會，向潘忠豪收取賄賂為其不違背職務行為之對價等情。該部分並論以上訴人犯貪污治罪條例第五條第一項第三款之對於職務上行為收受賄賂之罪（見原判決第二七頁㈠）。理由內並說明建設局負責土地使用證明之核發業務，為上訴人職務監督及影響力所及之範圍，竟於上揭申請案件申辦暨審查程序仍在台中縣政府辦理期間，向潘忠豪索要金錢並獲交付，兩者實具對價關係（見原判決第二一頁第十一行以下）。惟上訴人已否認上情，並辯稱向潘忠豪借款時，上揭申請案為建設局早已辦畢之事項，借款與其職務並無對價關係（見原判決第九頁第十七至十九行）。而稽之原判決所引卷附九十二年六月二十日時任建設局城鄉計畫課技士陳雙銘之會簽單暨所檢附「彼得潘休閒農場」會勘紀錄結論，係記載「經會同相關單位勘查結果，詳右會勘意見，符合『台中縣都市計畫保護區農業區土地使用審查要點規定』，簽奉核可後核發土地使用證明書。」上訴人並於該會簽單上蓋以建設局局長印章（見調查卷第七四至七五頁）。上情如若無訛，顯示彼得潘休閒農場於九十二年六月二十日，經縣政府各相關單位共同審查會勘後，符合「台中縣都市計畫保護區農業區土地使用審查要點」，簽奉核可核發土地使用證明書，上訴人並為核章之表示，又卷附陳雙銘於同年九月十九日有關潘忠豪申請籌設「彼得潘休閒農場」乙案簽呈影本，其擬辦內容為「本案經查符合『台中縣都市計畫保護區農業區土地使用審查要點』相關規定，擬俟核可後移請本府農業局核算回饋金並繳納後再發給土地使用說明書，至前開單位補充意見，擬於核發同意使用函時併於說明辦理。」上訴人並於同月二十三日代為決行，批示：「如擬，請依規辦理」（同上調查卷第七九至八十頁）。如亦非虛，上訴人至遲於九十二年九月二十三日似已知悉上揭申請核發土地使用證明部分，符合「台中縣都市計畫保護區農業區土地使用審查要點」，且經台中縣政府各單位審查通過，上訴人並批示核可決行。意即「彼得潘休閒農場」申請案於九十二年九月二十三日實已通過台中縣政府各單位之審核通過，於春龍公司或潘忠豪繳納回饋金後即可核發土地使用證明書，而原判決並未認定或說明上訴人其後親赴潘忠豪住處，與潘忠豪談及申請案送審進度之內容為何，與實情是否相符？是以上訴人於前揭時間為此職務上批示核可行為時，主觀上是否已具有向潘忠豪翼求收受財物之認識？有無允諾踐履該申請案如實完成審核而與潘忠豪達成期約賄賂意思合致？而潘忠豪於事後（九十二年十一月間）交付財物，其主觀上是否基於上訴人先前為職務上特定行為之原因而交付？凡此攸關上訴人是否確為收取名為「借款」，實為索賄而為不違背職務行為，抑或係涉犯其他罪名之判斷？是以潘忠豪於其後收受准予同意設置許可函，縱客觀之結果符合潘忠豪主觀之期待，仍應深究上訴人主觀上是否確係利用其指輝、監督審查權限，以踐履潘忠豪所冀求之特定行為，二者間是否具對價關係之報酬性質？乃原判決未遑詳查，徒憑潘忠豪於法務部調查局台中市調查站（下稱調查局）及偵查時所稱因考量本件開發案涉龐大開發利益，其擔心遭刁難，於上訴人找藉口借錢時，其就同意交付款項等旨證詞（見原判決第十二頁第十九行以下），認定上訴人於九十二年十一月間向潘忠豪索求並獲交付金錢，係於申請案件審查程序辦理期間，與其職務內容自具對價關係，遽謂上訴人有該部分不違背職務收受賄賂之事實，而論以前揭之罪，殊嫌速斷，其採證認事職權之行使，難謂適合。㈡、依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，與審判中不符時，必其警詢陳述符合「具有較可信之特別情況」及「為證明犯罪事實存否所必要者」，始有傳聞法則例外規定之適用，而所稱「為證明犯罪事實存否所必要者」，係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言。上訴人及其辯護人於原審已爭執證人即同案被告潘忠豪於所載調查局陳述之證據能力（見更㈠審卷第四二頁背面），原判決理由內先說明潘忠豪於調查局及偵訊時經具結之供述均有證據能力（見原判決第五頁第十二以下至次頁第十九行），惟就潘忠豪於調查局之陳述如何係證明上訴人本次犯罪事實存否所必要之要件，未置一詞，逕認該部分之陳述得為證據，且將潘忠豪於調查局及偵訊供述相符之證詞併採為上訴人論罪之依據（見原判決第十二頁第十九行以下、第十六頁第二四行以下，第三四四二號偵查他卷㈢第一一一頁背面至一一八頁），該部分調查局之供述即欠缺必要性之要件，與上開傳聞例外之規定不合，自屬採證違法。上訴意旨指摘原判決該部分不當，非無理由，而上述違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認該部分有撤銷發回更審之原因。至原判決關於其他裁判上一罪部分，基於審判不可分原則，應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○五 年 五 月 二十六 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 蔡 國 在
法官 楊 力 進法官 呂 永 福法官 蔡 國 卿法官 段 景 榕本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○五 年 六 月 一 日
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