最高法院刑事判決 一○五年度台上字第一三六三號上 訴 人 蔡宗達上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一○五年三月二十九日第二審判決（一○四年度上訴字第一○四四號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署一○四年度毒偵字第九五一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人蔡宗達上訴意旨略稱：㈠本件依民國九十七年四月三十日修正公布之毒品危害防制條例第二十四條規定，縱認檢察官依毒品危害防制條例第二十四條第一項為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，視為等同被告事實上已接受「觀察、勒戒」之處分，然依前揭規定，需於經觀察、勒戒「執行完畢釋放後」五年內再犯者，始應依法追訴，果若認「附命完成戒癮治療之緩起訴處分」，等同已接受「觀察、勒戒」，然仍非可逕認等同「觀察、勒戒執行完畢釋放」，是在「附命完成戒癮治療之緩起訴處分」之情形，其五年內再犯需以該緩起訴處分經撤銷確定之時起算。上訴人前案緩起訴處分係於一○四年九月七日經台灣雲林地方法院檢察署檢察官撤銷，有該署一○四年度撤緩字第二二七號撤銷緩起訴處分書可稽，是上訴人於一○四年七月二十一日上午某時在住處，施用第一級毒品，其犯罪時日尚在上開撤銷緩起訴處分之前，不得認等同觀察、勒戒之附命完成戒癮治療之緩起訴處分五年內再犯，依法不得追訴。檢察官仍提起公訴，未聲請觀察、勒戒，於法有違。㈡證人即承辦員警高易翔、洪財興於原審時雖均證稱上訴人同意採尿等語，惟查上訴人於原審陳述當天在吳崑田家時警員拿寶特瓶給我採尿之情，原審並將此列為主要爭點，足見上訴人已爭執採尿取得證據之證據能力。且卷內並無上訴人簽署之採尿同意書。警員於一○四年七月二十二日詢問時，始詢問上訴人是否願意接受採尿，益證警員在當場對上訴人採尿並未徵得上訴人同意，上述二位證人所為證詞顯係卸責。採尿當時，上訴人在吳崑田住處既非該案嫌疑人，遑論現行犯，警員未徵詢上訴人同意即逕將上訴人帶回警局詢問，此徵之警詢筆錄均無上訴人同意隨同返回警局應詢之紀錄即明，已有妨害自由製作警詢筆錄之情。警員本得於同日將上訴人帶回警局後依法定程序採尿，原審據此違法取證之結果遽斷上訴人犯行，對上訴人訴訟上有嚴重不利益，而本件僅係施用毒品案，加以採集尿液竟係取用現場不知內部是否曾受污染之空寶特瓶盛裝，審酌採尿送驗違法取得之情節，應認尿液鑑定結果無證據能力，原審執為論罪之依據，容有違誤。㈢警員採尿程序，違背內政部警政署「警察機關執行毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業規定」之規定，該規定之目的係欲確保尿液檢體之同一性及完整性及不受污染性，高易翔、洪財興上述採尿程序，違背上開規定。原判決以在現場任意撿拾，且未經檢驗，徒憑洪財興個人以空寶特瓶內未見液體應係乾淨之個人猜測之詞，逕認未受污染，姑不論洪財興個人意見或推測之詞，依刑事訴訟法第一百六十條規定不得作為證據，空寶特瓶有無剩餘溶液或可以目視確認，但已使用之空瓶若未經科學檢驗，無從認定未受污染，本件用以採尿之空寶特瓶未受污染以保障採尿鑑定之正確性乙節，原審未予調查，顯有刑事訴訟法第三百七十九條第十款之違法。至原判決以上訴人於警詢時所供警方所提供之尿液空瓶是乾淨的，瓶內的尿液是我本人所排放，並由我本人面前封緘等語資為不利於上訴人之認定。惟依上訴人、上開證人等所述，於現場僅將寶特瓶上蓋，並未封緘，上訴人所謂封緘係指至警局後將尿液倒入警方送驗尿液專用之容器內，再予以封緘，故所謂空瓶係指專用之尿液容器，並非寶特瓶，原審容有誤會云云。
二、惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定上訴人確有其事實欄所載之犯行，因而維持第一審依想像競合從一重論處上訴人施用第一級毒品罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳細說明其採證認事之理由，所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。從形式上觀察，原判決要無足以影響判決結果之違背法令情形。且查：㈠原判決已說明其認定上訴人於偵查中及第一審之自白，經核與卷內客觀證據相符，可以採信之理由。㈡上訴人於原審辯稱本件警方採尿程序違法，且未經其同意等語，原判決以本案係因司法警察高易翔、洪財興對吳崑田執行拘提時，上訴人適在現場，現場同時查獲毒品，又發現上訴人有毒品前科，懷疑上訴人應係欲前往購買毒品之施用毒品者，適上訴人表達有尿意，警員乃詢問上訴人既然自稱並非前來購毒，是否願意採尿證明，上訴人因而同意警員之提議而當場採尿，並自願攜帶該尿液瓶隨警員回警局等情，業據證人高易翔、洪財興證實。上訴人於警詢亦明白陳述願意排放尿液供警方送驗之旨，於偵查中及原審準備程序中陳述其當場排尿在寶特瓶中，並自己拿該寶特瓶至警局之情，於原審審理時復坦承係當警員面前排尿在寶特瓶中，並表示高易翔、洪財興上開證述均正確等語。說明如何可知司法警察當時僅能徵求上訴人同意，並未對上訴人施以強暴、脅迫或不當施壓方式強逼上訴人同意；參以上訴人年齡、學歷等，顯係具有識別能力之人；其又曾有施用毒品而同意隨警察回警局採尿，經驗出第二級毒品陽性反應後經檢察官緩起訴處分之前科經歷，其對於同意司法警察採尿要求之效果亦應知之甚詳。可認上訴人當時應係遭到警員查獲，自知犯罪理虧，乃基於自己內心意願同意警員採尿及隨警察回警局之要求，上訴人之尿液並非司法警察違背刑事訴訟法或警察職權行使法等法定程序取得之證據，應得作為證據等理由。至上訴人指警員高易翔、洪財興以寶特瓶向其採尿與內政部警政署「警察機關執行毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業規定」第三點、第六點前段等規定有違乙節。原判決亦說明上開尿液採驗作業規定第三點、第六點規範目的，主要亦係為確保所採集犯罪嫌疑人尿液之同一性及不受污染性，倘司法警察因辦案所需在其他處所採集犯罪嫌疑人之尿液，若能確保該尿液之同一性和不受污染性，應認為仍能以之判斷犯罪嫌疑人是否確實有施用毒品。本案司法警察送請鑑定之尿液確係上訴人所排放一節，迭經高易翔及上訴人供明，其同一性並無疑義。另洪財興證稱其當時檢視該寶特瓶是空的、乾淨的，且其認為應該沒有人會把毒品或其他東西放入寶特瓶，依其之認知應該不會被污染，又採尿規範僅規定提供空瓶，其認為採尿沒有問題等語。上訴人亦坦承該寶特瓶係尋常新台幣十元礦泉水寶特瓶。則該寶特瓶應係透明而可檢驗其內有無污染者，因認洪財興上開證詞可信；再參以一般吸毒者施用海洛因及甲基安非他命之方式，亦難信該空寶特瓶衡情恰巧有海洛因、甲基安非他命置於其內而污染上訴人尿液之可能。據此可認本案司法警察為上訴人採集尿液之地點、容器，雖未完全符合其等警察內部之採尿作業規定，然於同一性和不受污染性並無影響，是本件送驗尿液所得之鑑定報告仍具有高度可信性，足堪憑採等情。原判決已詳加認定、說明，此係原審踐行證據調查程序後，本諸合理性自由裁量所為證據評價之判斷，既未違反經驗法則或論理法則，亦無上訴意旨㈢所指之應調查之證據未予調查、認定錯誤等情形，要不能指為違法。
三、證人所提供之意見或所推測之事項，如與其體驗之事實無關者，依刑事訴訟法第一百六十條之規定，固無證據能力；但如其陳述係以其實際之經驗為基礎時，既非單純之個人意見或推測之詞，亦非間接傳聞自他人之陳述，仍得作為證據。上開證人洪財興證述其當時檢視該寶特瓶是空的、乾淨的等語，係就其執行職務時親身見聞之客觀事實提供證言，並非傳聞證據，自有證據能力，原審經合法調查後採為證據，非屬傳聞，並無違法可言。上訴意旨㈡、㈢，係對事實審法院採證認事職權之適法行使，徒憑己見，漫事爭執，並非適法之上訴第三審理由。
四、上訴人前因施用毒品案件，經台灣雲林地方法院檢察署檢察官於一○四年六月二十五日以一○四年度毒偵字第四三七號對上訴人緩起訴處分，緩起訴期間為一○四年七月六日至一○六年七月五日，後因上訴人於處分期間內未依規定回診，顯無法接受全程心理治療，觀護人發函告誡亦無效果，經該署檢察官於一○四年九月十二日以一○四年度撤緩字第一四四號撤銷緩起訴處分書撤銷原緩起訴處分。原判決說明上訴人於接受上開緩起訴處分後，等於事實上接受檢察官觀察、勒戒處遇，竟仍於緩起訴期間再犯本案施用毒品犯行，顯見其再犯率高，原規劃之制度功能已無法發揮成效，自應依法起訴、科刑，經核於法並無不合。上訴意旨㈠謂須於檢察官所為附命緩起訴經撤銷後之五年內再犯毒品危害防制條例第十條之罪者，始應提起公訴，顯屬誤解。上訴人上訴意旨，核係對事實審法院裁量職權之適法行使，及已於理由內詳細說明之事項，徒憑己見，漫事爭執，均與法律所規定之第三審上訴理由不相適合，其上訴不合法律上之程式，應予駁回。又刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。上訴人想像競合所犯施用第二級毒品罪部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，因得上訴之施用第一級毒品部分，其上訴既非合法，而應從程序上予以駁回，不得上訴之施用第二級毒品部分，無從併為實體上審判，自應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○五 年 六 月 二 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 吳 信 銘法官 王 梅 英法官 江 振 義法官 許 錦 印本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○五 年 六 月 十七 日
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