最高法院刑事判決 一○五年度台上字第二四六六號上 訴 人 王建國選任辯護人 李佳冠律師上 訴 人 潘順祺選任辯護人 邱麗妃律師上 訴 人 張瑞蓮選任辯護人 許芳瑞律師上 訴 人 柯品衡（原名柯志成）上列上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○四年十二月十五日第二審更審判決（一○四年度原重上更㈣字第一號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十五年度偵字第六五六、一六七五、二九一三號，追加起訴案號：同署九十五年度偵字第六四三、一二八九、二四五三、二七○七、三七八八、三七九○、三八三九、三九一八、三九一九、三九二一、三九
二二、三九二六、三九二七、三九二九、三九三○、三九三二、三九三六、三九三九、三九四○、三九四一、三九四三、三九五
一、三九九七、五五九五、六二九二、六三五四、七六○九號，九十六年度偵字第五一二、七四四、九二四、二五三二、二五三
三、二五九七、二五九八、三○七八、三三二二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於潘順祺部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
其他上訴駁回。
理 由
一、撤銷發回（即上訴人潘順祺）部分：本件原判決認定潘順祺有其事實欄所載之貪污犯行，因而撤銷第一審關於潘順祺部分之科刑判決，改判依修正前刑法上牽連犯規定從一重論其與依據法令從事公務之人員共同連續犯利用職務機會詐取財物罪，經依貪污治罪條例第八條第二項前段、修正後刑事妥速審判法第七條規定遞減輕其刑後，處有期徒刑二年二月，褫奪公權二年，並為相關之犯罪所得財物發還被害人諭知，固非無見。
惟查：㈠、台灣屏東地方法院檢察署（下稱屏東地檢署）九十五年度偵字第六四三號追加起訴書，就潘順祺部分，依其附表2 記載，起訴範圍為原判決附表（下稱附表）八編號1至3、5 至15，原判決認定潘順祺另犯有附表八編號4 、16至19等犯行（不包括編號20部分，詳如後述），惟對於檢察官未起訴之前揭部分行為，何以得併予審判，原判決並未說明其理由，自有可議。㈡、刑事訴訟法第九十五條第一款規定「訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。」乃被告在刑事訴訟程序上應受告知之權利，為憲法第八條第一項正當法律程序保障內容之一，旨在使被告能充分行使防禦權，以維審判程序之公平。而其所謂「犯罪嫌疑及所犯所有罪名」，除起訴書所記載之犯罪事實及所犯法條外，尚包含依刑事訴訟法第二百六十七條規定起訴效力所擴張之犯罪事實及罪名，暨依同法第三百條規定變更起訴法條後之新罪名。法院就此等新增之罪名、事實或變更之罪名，均應於其認為有新增或變更之時，隨時但至遲於審判期日前踐行告知之程序，使被告知悉而充分行使其防禦權，始能避免突襲性裁判，而確保其權益。如法院於審判期日，就起訴效力所及之擴張犯罪事實或變更起訴法條之同一性事實，未依刑事訴訟法第九十六條、第二百八十八條之一、第二百八十九條等規定踐行調查辯論程序，即命辯論終結，逕行就起訴效力所及之擴張犯罪事實及罪名或變更起訴書所引之法條而為判決，就此等擴張之事實及新罪名而言，實已剝奪被告依同法第九十六條、第二百八十八條之一、第二百八十九條等規定所應享有而同屬憲法上訴訟基本權保障範圍內之辯明罪嫌及辯論（護）等程序權，尤屬直接違背憲法第八條第一項所稱「非由法院依法定程序不得審問處罰」之規定，剝奪其正當法律程序之保障，而於判決顯然有影響，自應認該判決為違背法令。本件依起訴書犯罪事實欄之記載，檢察官係起訴潘順祺如附表八編號1至3、5 至15部分犯行，已如前述。嗣經原審審理結果，認潘順祺另犯有附表八編號20之罪，且與已起訴部分（原判決誤認為附表八編號1 至19，見原判決第五十五頁第九行）有修正前刑法連續犯之裁判上一罪關係，並於判決理由乙、貳、二、㈩、⒈內說明上開附表八編號20部分，雖未經公訴人起訴，惟為起訴效力所及，基於審判不可分原則，自得併予審理等語（見原判決第五十五頁第七至十一行）。惟觀原審民國一○四年五月十二日、六月八日、十一月十七日之準備及審判期日，均係依起訴書及原審更㈢審判決書附表八之記載，告以涉犯起訴部分犯罪之嫌疑及所犯罪名，暨就該部分之犯罪事實踐行調查辯論程序，並未告知上訴人另涉犯前揭附表八編號20部分之犯罪事實及所犯罪名、法條，且未依刑事訴訟法第一百六十四條、第一百六十五條規定進行物證及書證調查，即命辯論終結，此有各該準備程序及審判筆錄可稽（見原審卷㈡第五至三十六頁、第九十四至一○六頁、第一八九至二五六頁反面）。直至辯論終結後，因見台灣屏東地方法院一○二年度訴字第六一九號判決有論及潘順祺另犯附表八編號20之行為（見原審卷㈢第八至十四頁反面及附表八編號20附註），即逕將該部分之犯罪事實及罪名為判決，無異剝奪潘順祺正當法律程序之保障，其所踐行之訴訟程序自非適法。㈢、法院為發見真實，得依職權調查證據，但於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係事項，法院應依職權調查之，此觀刑事訴訟法第一百六十三條第二項之規定自明，故法院於當事人主導之證據調查完畢後，認為事實未臻明白，而卷內復有其他足認為有助於發見真實又足以影響判決結果之證據存在，且有調查之可能者，即得依職權調查證據，其於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係事項，法院尤應依職權調查證據，以為認定事實之依據。又依刑法第六十六條規定：「有期徒刑、拘役、罰金減輕者，減輕其刑至二分之一。但同時有免除其刑之規定者，其減刑得減至三分之二」，再貪污治罪條例第八條第二項規定：「犯第四條至第六條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」。其後段規定意指行為人除具備前段規定「犯第四條至第六條之罪在偵查中自白」、「自動繳交全部所得財物」之要件外，併有「因而查獲其他正犯或共犯」者，給予較前段更優惠之法律效果「減輕或免除其刑」。是行為人同時具備上開要件時，自應逕適用該條項後段之規定減輕或免除其刑。原判決雖於理由乙、貳、二、㈥、⒈內敘明潘順祺就所犯前揭諸犯行，皆於偵查中自白，復已自動繳交全部犯罪所得財物新台幣（下同）二百十一萬元，爰就其所犯貪污治罪條例第五條第一項第二款利用職務上機會詐取財物罪部分，依同條例第八條第二項（漏載前段）之規定，予以減輕其刑（見原判決第五十一頁第二至七行）。惟潘順祺於九十五年六月十六日偵查中供出員警即同案被告柯品衡（原名柯志成）、邱○明涉及本案（見屏東地檢署九十五年度偵字第三一七二號卷第一二一頁反面），再於同年七月二十一日調查時提供邱○明等人涉案情節附表（見同上卷第一二九至一三○頁），檢察官復依據潘順祺之供述聲請法院對柯品衡搜索（見屏東地檢署九十五年度聲搜字第二六號卷第五至七頁），而原判決亦於事實欄載明：「嗣經檢警調專案人員查獲潘順祺涉案後，潘順祺於九十五年六月十六日警詢中供稱邱玉明確有開立不實之道路交通事故證明書等情，檢察官乃指揮法務部調查局南部地區機動組調查員，於九十五年十月十七日持台灣屏東地方法院法官所核發之搜索票搜索邱○明之辦公室，因而查獲邱○明（下略）」等語（見原判決第十二頁第六至十行）。倘若無訛，潘順祺是否確有自白犯罪後，因而查獲其他正犯或共犯，攸關其能否依前開條例第八條第二項後段規定減輕或免除其刑，原審未予查明、釐清，亦難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。以上或為潘順祺上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於潘順祺部分仍有撤銷發回更審之原因。原判決理由丙說明就潘順祺不另為無罪諭知部分，因公訴人認與上開部分有裁判上一罪關係，基於審判不可分原則，一併發回。
二、上訴駁回（即上訴人王建國、柯品衡、張瑞蓮）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。㈠、王建國上訴意旨略稱：①、王建國雖有開具不實之道路交通事故證明書予共犯許○榮，惟許○榮是否持該不實之證明書向保險公司申請理賠，乃許○榮個人作為，非王建國利用職務上之機會而使各該保險公司陷於錯誤而交付財物，原判決認王建國與許○榮等人共同成立貪污治罪條例第五條第一項第二款之利用職務上機會詐取財物罪云云，自有判決不適用法規及適用法規不當之違法。②、王建國於九十二年十一月起至九十四年十一月止，分別任職屏東縣警察局屏東分局（下稱屏東分局）萬丹分駐所及長治分駐所警員，對於附表一編號6、10、12 各案件發生地，均非其轄區，自無利用職務上之機會於非屬其管轄職務範圍內之道路交通事故證明書為不實之登載，原審認定其成立利用職務上機會詐取財物罪，同有判決不適用法規及適用法規不當之違誤。③、王建國於偵查中起即自白犯罪，且已自動繳交全部犯罪所得財物三十八萬，顯見其犯罪後態度良好，且所犯情節及惡性均非重大，原判決雖引用貪污治罪條例第八條第二項及修正前刑事妥速審判法第七條規定減輕王建國之刑，惟未援引刑法第五十九條規定酌減其刑期，並同時諭知緩刑，實有違量刑平等及比例原則，亦有判決適用法規不當之違法等語。㈡、柯品衡上訴意旨略稱：本件向保險公司申請理賠，係許○榮等人，屬其等個人行為，並非柯品衡利用職務上之機會而為，且實務上亦有多件判決認此情節，被告僅成立行使登載不實公文書罪，不成立利用職務上機會詐取財物罪，然原審對於相同情節，竟為不同判決結果，自屬違法。又柯品衡雖有開具不實之道路交通事故證明書交予許貴榮，惟曾要求許○榮不要使用，並期使保險公司人員於查詢事故資料時，能發現事實真象，而不予理賠，足徵柯品衡確無與許貴榮有何共同之犯意聯絡，原審對此有利之情節未詳加斟酌，逕認柯衡成立利用職務上機會詐取財物罪共犯，自有調查未盡之違法等語。㈢、張瑞蓮上訴意旨略稱：原審於科刑時，對於張瑞蓮究竟因本案詐領多少保險金？犯罪所得多寡？犯罪後是否坦承犯行？等情，並未依刑法第五十七條規定於理由內說明，復錯將共犯許○榮犯罪所得歸屬為張瑞蓮所得，自有判決理由不備之違法等語。
惟查：證據之取捨、事實之認定，乃事實審法院職權行使之範圍，事實審法院經調查證據之結果，本於確信，依自由心證之取捨證據，苟其取捨，與經驗法則或論理法則無違，即不得任意指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。本件原判決認定王建國、柯品衡、張瑞蓮有其事實欄所載之貪污等犯行，因而撤銷第一審關於其等部分之科刑判決，改判均依修正前刑法上牽連犯規定從一重論王建國依據法令從事公務之人員共同連續犯利用職務機會詐取財物罪，經依貪污治罪條例第八條第二項前段、修正後刑事妥速審判法第七條規定遞減輕其刑後，處有期徒刑二年四月，褫奪公權三年，並諭知相關之沒收及犯罪所得發還被害人；從一重論柯品衡依據法令從事公務之人員共同犯利用職務機會詐取財物罪，亦依前揭規定遞減輕其刑後，處有期徒刑一年九月，褫奪公權二年，並諭知緩刑三年，及向國庫支付十萬元；從一重論張瑞蓮與依據法令從事公務之人員共同連續犯利用職務機會詐取財物罪，同依上開規定遞減輕其刑後，處有期徒刑二年二月，褫奪公權二年，並為相關之犯罪所得財物發還被害人諭知。係以：王建國、柯品衡、張瑞蓮之部分自白或陳述，如判決理由乙、壹、一、㈠所載共犯即證人鄧少豪等人之陳述，暨卷附如判決理由乙、
壹、一、㈡所載之通訊監察譯文等書證及物證等證據資料，為綜合之判斷。已詳細敘述其所憑之證據及取捨、認定之理由，並就其等否認有利用職務上之機會詐取財物之故意及犯行云云，其等辯詞均不可採之理由，分別予以指駁及說明（見原判決理由乙、
壹、二、㈠、㈣、㈦）。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，並無採證或認定事實違背經驗法則或論理法則，或其他違背法令之情形。另查：㈠、共同實行犯罪行為，在合同意思範圍內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，原不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責。而共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。次按貪污治罪條例第五條第一項第二款之利用職務上之機會詐取財物罪，凡公務員假借職務上之一切事機，以欺罔手段使人陷於錯誤而交付財物者，即屬當之。本件王建國、柯品衡身為屏東縣警察局所屬各單位之警察人員，開具不實之道路交通事故證明書，目的乃為供共犯許○榮等人申請保險理賠，亦即許○榮等人先招攬不符合保險理賠要件之傷者、死者家屬或人頭肇事者，同意偽造出險，並提供身分資料、車籍資料、診斷證明書、就醫收據等文件，再個別請託具有公務人員身分之員警即王建國、柯品衡出具不實之交通事故證明書等文書，最後再交由保險公司人員即同案被告林國輝等人虛偽審核，而達共同向保險公司詐取保險理賠給付之目的，就全部犯罪事實為手段、目的合一觀察，如非由具有公務員身分之警員王建國、柯品衡等人出具不實之公文書，保險公司即不可能因之陷於錯誤，而核發保險理賠金，且王建國、柯品衡當知許○榮等人持其等所出具之不實交通事故證明書，無非係為向保險公司申請理賠，別無他用，是本件詐得之保險理賠，顯係因王建國、柯品衡等人利用其職務上之機會所致。原審基此而認定其等乃就各自所涉之犯罪事實，相互利用他人之行為，分擔完成犯罪行為之一部分，以達成共同向保險公司詐取保險理賠金之目的，自屬利用職務上機會詐取財物罪、行使公務員登載不實文書罪、行使業務登載不實文書罪之共同正犯，經核並無違誤，亦不能比附援引其他與本案情節不同之判決資為其等有利之認定。王建國上訴意旨①及柯品衡之上訴意旨，係就原審採證認事職權之適法行使及原判決已明白論斷之事項，任意指為判決不適用法規、適用法規不當或調查未盡，均難認係適法之第三審上訴理由。㈡、警察任務為依法維持公共秩序，保護社會安全，防止一切危害，促進人民福利；警察依法行使之職權，包括有關警察業務之交通事項及其他應執行法令事項在內，警察法第二條、第九條第七款、第八款分別定有明文。又警察依據道路交通管理處罰條例之相關規定，對於交通管理及交通違規事件，依法有指揮、稽查、舉發、協助處理交通事故等職權。另依警察勤務條例，固有警察勤務區（下稱警勤區）之劃分，惟警察對於轄區外之事務，仍有依法調查或通報等協助偵查犯罪之職責，其若有利用職務機會詐取財物，自應成立貪污治罪條例第五條第一項第二款之罪。王建國於案發期間為任職於屏東分局萬丹分駐所及長治分駐所警員，依上揭法令規定，對於交通事故，依法有稽查及協助處理之職責。其連續多次利用職務上之機會出具不實之道路交通事故證明書供許○榮等人詐領保險金，無論該交通事故之發生地是否在其轄區內，均應成立公務員利用職務機會詐取財物罪。王建國上訴意旨②指摘原判決有不適用法規及適用法規不當之違誤云云，亦非上訴第三審之合法理由。㈢、刑罰之量定，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷，倘以被告之責任為基礎，說明審酌刑法第五十七條所列事項而為刑之量定，若未逾越法定刑度，亦未濫用其權限，即無違法。又刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用，被告犯罪之情狀是否顯可憫恕，而得適用刑法第五十九條規定酌量減輕其刑，係事實審法院之職權，除其裁量權之行使，明顯違反比例原則外，不得任意指為違法。再諭知緩刑，除應具備一定之條件外，並須有可認為以暫不執行為適當之情形，始得為之，亦係屬法院審判時得依職權自由裁量之事項，若原審斟酌情狀未宣告緩刑，既不違背法令，當事人亦不得以未諭知緩刑，執為提起第三審上訴之理由。本件原判決審酌張瑞蓮係保險代辦業者，竟貪圖不法取得保險理賠之暴利，取得不符合保險理賠要件之傷者、死者家屬或人頭肇事者之身分資料、車籍資料、診斷證明書、就醫收據及金融機構帳戶等相關資料後，又推由共犯許○榮勾結執法之警察人員開立不實之道路交通事故證明書，再透過亦貪圖不法取得保險理賠暴利之保險公司業務員將上開不實事項登載於保險理賠相關業務文書中，持以向各該保險公司詐欺取得保險理賠給付，利用保險制度牟取不法利益，破壞保險制度分擔風險之功能。又本件係張瑞蓮等保險代辦業者，主動遊說不符合保險理賠之傷者、死者家屬，再以傷者、死者家屬家境貧苦央求警員幫忙出具不實道路交通事故證明書，詐領保險給付，獲取暴利，酌以其犯罪所得、犯罪之動機、犯罪情節、犯罪後坦承犯行，張瑞蓮案發時為共犯許○榮之配偶，本案以假車禍詐欺保險給付，犯罪所得大多歸屬共犯許○榮夫妻花用，暨其之身分、教育智識等一切情狀，量處如上述所示之刑。既係以其責任作為基礎而為量刑，且未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，核屬原審量刑職權之合法行使，自無違法可言。又原審衡諸王建國係執法之警察人員，卻不思清廉自持、公正執行職務，竟與保險代辦業者勾結，利用其職務上之機會，登載不實之公文書，共同向保險公司詐領保險理賠給付，並獲得共犯許貴榮所交付之報酬計三十八萬元，在客觀上難認足以引起一般人同情而堪以憫恕，乃不依刑法第五十九條規定酌減輕其刑，復以其所處之刑已逾有期徒刑二年，不符緩刑要件，而不為其緩刑之諭知，原判決此項職權之裁量行使，亦無違反比例原則情事，且與法律規定相符，亦不得任意指為違法。綜上，王建國、柯品衡、張瑞蓮之上訴，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。應認其等上訴皆不合法律上之程式，均予駁回。至其等牽連犯行使業務登載不實文書部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依該條規定，既經第二審判決，不得上訴於第三審法院，有牽連犯之利用職務機會詐取財物、行使公務員登載不實文書部分，其等之上訴既不合法，無從為實體上審理，行使業務登載不實文書輕罪部分，自亦無從適用審判不可分原則，併同為實體上審判，亦應從程序上予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○五 年 九 月 三十 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 王 居 財
法官 蘇 振 堂法官 王 敏 慧法官 鄭 水 銓法官 謝 靜 恒本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○五 年 十 月 七 日
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