最高法院刑事判決 一○五年度台上字第二五○○號上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 李○銘選任辯護人 吳弘鵬律師上 訴 人即 被 告 黃雍倫選任辯護人 施泓成律師上 訴 人即 被 告 馬彥霖（原名馬藝嘉）選任辯護人 李柏杉律師上 訴 人即 被 告 曾俊榮選任辯護人 林至偉律師上列上訴人等因被告等強盜而故意殺人等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一０五年三月三十一日第二審判決（一０四年度上重訴字第二二號，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署一０三年度偵字第二０一六六、二０一六七、二０二一八、二一六一二號、同年度毒偵字第五一一三、五五一五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決撤銷第一審關於上訴人即被告李○銘強盜而故意殺人部分，以及上訴人即被告黃雍倫、馬彥霖（原名馬藝嘉）、曾俊榮（以下除分別載稱姓名者外，其三人與李○銘合稱為「被告等」）部分之科刑判決，改判皆依想像競合犯之例，從一重論處：
①李○銘強盜而故意殺人罪刑（係以一行為觸犯刑法第三百三十二條第一項之結夥三人以上攜帶兇器強盜而故意殺人罪、毒品危害防制條例《下稱毒品條例》第五條第三項之意圖販賣而持有第三級毒品罪。累犯，處無期徒刑，褫奪公權終身，並為相關沒收之宣告）；②黃雍倫、馬彥霖、曾俊榮結夥三人以上攜帶兇器強盜罪刑（均係以一行為觸犯刑法第三百三十條第一項之結夥三人以上攜帶兇器強盜罪、毒品條例第五條第三項之意圖販賣而持有第三級毒品罪。均為累犯，黃雍倫、曾俊榮各處有期徒刑七年八月、馬彥霖處有期徒刑七年一月，並分別為相關沒收之宣告）。
固非無見。
惟按：
科刑判決書記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，凡
於適用法律有關之事項，必須詳加認定明確記載，然後於理由內敘明認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，使事實與理由互相一致，方為合法。又共同正犯間，非僅就其自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責。原判決論黃雍倫、馬彥霖、曾俊榮以結夥三人以上攜帶兇器強盜罪，並謂：其三人就此部分，與李○銘有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯（見原判決第二一頁）。但：
㈠原判決對於被告等究係如何攜帶兇器強盜乙節，事實欄固記載
：黃雍倫、馬彥霖知悉被害人陳○傑持有大量第三級毒品愷他命，竟心生貪念，先於民國一０三年七月十六日晚間，與李○銘共同謀議，由黃雍倫誘使陳○傑至黃雍倫之租住處，再由馬彥霖聯繫李○銘夥同另名男子，持槍在該租住處樓下，強盜陳○傑帶來之愷他命以朋分販賣牟利；至翌（十七）日下午，李○銘攜帶如原判決附表編號５（以下僅記載編號序列）所示具殺傷力之改造手槍一支（下稱「編號５手槍」；李○銘自一０二年五、六月間起，寄藏包括該支手槍在內之改造手槍、子彈、槍砲主要組成零件等違反槍砲彈藥刀械管制條例《下稱槍砲條例》部分，業經第一審判處罪刑，並據李○銘撤回此部分之第二審上訴而確定），與有強盜愷他命以販賣牟利犯意聯絡之曾俊榮同赴黃雍倫租住處，並持編號５手槍入內強盜等情（見原判決第二至三頁）。然：理由欄所援引之相關證據（見原判決第一三頁），其中：①馬彥霖證稱：「伊與黃雍倫均知李○銘有槍，伊曾在旅館看到李○銘使用工具清槍」、「先前跟陳○傑接觸時，有聊到陳○傑會帶槍」等語，以及黃雍倫證稱：「伊聽室友鄭仍我說李○銘平常就會帶槍枝在身上，且因伊等設局是大量的毒品，所以合理猜想陳○傑是會揹袋子」等語，均未提及其二人與李○銘謀議之內容係由李○銘攜帶槍枝強盜陳○傑之愷他命；②曾俊榮所證稱：「伊知道李○銘有槍，而且會到處開槍，在車上有看到李○銘拿槍，行走到犯案地點時，李○銘說等一下可能搶人，有從包包裡面拿出槍插在腰間」等語，縱屬真實，祇不過能證明曾俊榮有與李○銘共同攜帶編號５手槍為本件強盜犯罪，尚與黃雍倫、馬彥霖是否知悉李○銘攜帶該支手槍無涉；③李○銘於偵查中雖證稱：「黃雍倫及馬彥霖知道伊會帶槍及帶人去」等語，然所證述之內容，並未見原判決敘明有何其他事證可佐。是關於黃雍倫、馬彥霖與李○銘事前謀議由李○銘攜帶槍枝強盜乙情，事實有欠明確，本院尚無從憑以判斷此部分法則之適用是否適當。
㈡刑法第五十五條所定，一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在
之目的，係在避免對於同一不法要素予以過度評價；其所謂「一行為」，應兼指所實行者為完全或局部同一之行為，或其行為著手實行階段可認為同一者，均得認為合於一行為觸犯數罪名之要件，而評價為想像競合犯。依原判決事實欄之記載：李○銘所攜帶，並持以強盜之編號５手槍，係具有殺傷力之改造手槍（見原判決第三頁第一三至一四列）。倘若無誤，則原判決理由欄對於被告等攜帶該支具殺傷力之改造手槍實行強盜犯罪之行為，是否同時違反槍砲條例第八條第四項未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力槍枝之規定乙節，未加論述，併有理由不備、事實與理由矛盾之違誤。
刑事訴訟之審判，係採彈劾主義，亦即不告不理原則，法院對
於被告之行為，應受審判之對象（範圍），乃指起訴書（或自訴狀）所記載之被告「犯罪事實」（包括起訴效力所及之具有同一案件關係之犯罪事實）而言。而起訴係一種訴訟上之請求，犯罪已經起訴，產生訴訟繫屬及訴訟關係，法院即有審判之權利及義務。是以若起訴書犯罪事實欄內，對此項事實已予以記載，即為法院應予審判之對象；倘犯罪事實已經起訴而未予審判，自有刑事訴訟法第三百七十九條第十二款規定已受請求之事項未予判決之違背法令。原判決謂：李○銘奪下陳○傑持有之編號４所示制式手槍（下稱「編號４手槍」及其內子彈，朝陳○傑開槍後，將編號４手槍取走，涉犯槍砲條例第七條第四項未經許可，持有手槍罪、第十二條第四項之未經許可，持有子彈罪部分，係於強盜殺人犯意之外另行起意，且「因檢察官未認定被告李○銘具持有該制式手槍、子彈之犯意而未據起訴（見起訴書證據並所犯法條欄三之㈠），宜由檢察官另案偵辦」（見原判決第二六至二七頁）。但：
㈠起訴書犯罪事實欄二之㈡已記載：李○銘與曾俊榮搭乘電梯至
黃雍倫租住處所在之六樓，「適逢欲離開現場之陳○傑，李○銘與曾俊榮見狀，佯裝為查緝員警並在門外持槍（按：編號５手槍）進入，陳○傑見狀即往屋內逃逸…嗣因陳○傑…察覺李○銘等人欲強盜所持有之愷他命，而取出自備之制式半自動手槍（按：即編號４手槍），與李○銘在廚房發生拉扯，拉扯間擊發陳○傑所攜上開制式半自動手槍一次，爾後李○銘取走陳○傑所持有上開制式半自動手槍及第三級毒品愷他命，遭陳○傑自後方追趕，詎李○銘竟更基於強盜殺人之犯意，持自陳○傑手中取得之制式半自動手槍，向陳○傑胸、腹部開槍各一次，陳○傑因身中兩槍，傷重不治，李○銘見陳○傑倒地，為免遭警方查緝，將現場所遺留之二個彈殼拾起，連同自陳○傑處取得之制式手槍放入包包內，復與曾俊榮共同將陳○傑所攜帶…之愷他命分裝為兩大袋後…逃逸…」（見原審卷一第九頁背面）。基此，李○銘持編號４手槍及其內子彈殺害陳○傑，並將編號４手槍攜離現場等犯罪事實，業據檢察官於起訴書內載明，法院自應對之加以審判。原判決未察，猶謂：李○銘此部分犯罪事實未據起訴云云，顯與卷內資料不符。至於起訴書證據並所犯法條欄三之㈠，其前段係在說明李○銘於偵查中供稱：用以殺害陳○傑之制式手槍（按：即編號４手槍）為陳○傑所有等語，尚堪採信；後段則在說明本件尚不足以認定扣案之改造手槍（包括編號５手槍）係由李○銘貫通製造等旨（見原審卷一第一七頁背面至第一八頁）。核起訴書上開說明，與李○銘有無持編號４手槍及其內子彈殺害陳○傑，並將編號４手槍攜離現場等犯罪事實無涉；原判決依此認為檢察官未就李○銘此部分犯罪事實提起公訴，誠有誤會。
㈡何況，依原判決認定之事實，李○銘係基於非法持有制式手槍
及子彈之犯意，取走編號４手槍（裝有子彈），並於陳○傑自後追趕之際，基於殺人之故意，持該槍擊斃陳○傑（見原判決第四頁）。則李○銘持編號４手槍（裝有子彈）殺害陳○傑，此部分持有制式手槍、子彈之行為，與其強盜而殺害陳○傑之行為，有無局部同一或其行為著手實行階段可認為同一，而應評價為以一行為觸犯各該罪名？其間有無想像競合犯之裁判上一罪關係存在？亦不無研酌之餘地。原判決對此未加究明釐清，逕認李○銘持有制式手槍、子彈之行為應由檢察官另行偵辦，亦有已受請求之事項未予判決之違法。
綜上，檢察官及被告等之上訴意旨分別執以指摘原判決違背法令，尚非全無理由。而第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，原判決上述違背法令情形，已影響犯罪事實之確定，本院尚無從據以為裁判，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
又：①原判決第一七頁第二列所載「205 公尺」應為「2點5公尺」之誤載（見原審卷二第二０三頁背面）、第一九頁倒數第四列所載「黃雍倫」應為「李○銘」之誤載，案經發回，請注意更正。②原判決以李○銘前因妨害自由、違反槍砲條例等三罪，經原法院以九十九年度聲字第二六五號裁定應執行有期徒刑六年六月，併科罰金新台幣十七萬元確定，於一０一年六月十八日假釋付保護管束，並於一０二年十二月七日假釋期滿，其未執行之刑以已執行論為據，論其本件犯罪係「累犯」（見原判決第二三、二四頁）。而依卷內資料，李○銘於前開假釋期間之一０二年五、六月間起，有寄藏包括編號５手槍在內之改造手槍、子彈、槍砲主要組成零件等違反槍砲條例犯罪，經第一審判處罪刑，並據李○銘撤回此部分之第二審上訴而確定（見原審卷一第二二至三八頁、卷三第六一頁）。其本件強盜而故意殺人犯罪，是否仍應論以累犯？併請注意釐清。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○五 年 十 月 五 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 李 伯 道
法官 李 錦 樑法官 黃 斯 偉法官 鄧 振 球法官 林 立 華本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○五 年 十 月 六 日
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