最高法院刑事判決 一○五年度台上字第二五五○號上 訴 人 林堃涵上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○五年六月三十日第二審判決（一○五年度侵上訴字第五七號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署一○四年度調偵字第四二三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人林堃涵有其事實欄所載攜帶兇器美工刀一支侵入甲女（真實姓名詳卷）住宅，對甲女為強制猥褻之犯行，因而維持第一審論上訴人以攜帶兇器、侵入住宅強制猥褻罪，量處有期徒刑三年四月，並諭知相關沒收之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘其所憑證據及認定之理由（上訴人於原審對上開犯行坦承不諱，並未提出否認犯罪之辯解）。核其所為之論斷，俱與卷內證據資料相符，從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
上訴人上訴意旨略以：㈠、原審受命法官於第一次開庭時（按應係指行準備程序時）即向伊表示謂伊另外一個案子已經判刑七年云云，似受伊前案判決而影響其心證及客觀之立場，致對伊為不利之判決，顯有不當。㈡、伊與甲女原係男女朋友關係，甲女對伊提起告訴之目的僅係在警告伊，要伊不要再去找她，其真意並非要讓伊被法院判刑。原審似應傳訊甲女到庭，訊問其對本案之意見，以瞭解其是否有給予伊自新機會之意願，乃原審並未傳訊甲女到庭訊問，亦未審酌伊已與甲女達成和解之事實，遽行判決，殊有未合。況且與本件同類型之其他案件，法院均予各該被告緩刑之寬典，然原判決竟維持第一審判決量處伊有期徒刑三年四月，且未予伊緩刑之機會，殊屬可議云云。
惟刑罰之裁量，為事實審法院之職權，倘其所量定之刑，並未逾越法定刑度範圍，亦無顯然違背比例、公平及罪刑相當原則者，自不得任意指為違法而執為上訴第三審法院之適法理由。㈠、上訴人雖於民國一○五年二月二十二日因違反兒童及少年性交易防制條例等罪案件，為台灣桃園地方法院論以拍攝未滿十八歲之人為猥褻行為之物品共六罪（每罪各量處有期徒刑一年）、成年人故意對少年犯強制共九罪（其中四罪每罪各量處有期徒刑一年六月、其中三罪每罪各量處有期徒刑八月、其餘二罪每罪各量處有期徒刑六月，並諭知如易科罰金以新台幣〈下同〉一千元折算一日）、以電腦網路張貼供人觀覽之猥褻物品罪（處有期徒刑六月，並諭知如易科罰金以一千元折算一日）及對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交罪（處有期徒刑十月），並就上開不得易科罰金之罪定其應執行之刑為有期徒刑七年；就上開得易科罰金之罪，定其應執行之刑為有期徒刑九月，復諭知如易科罰金，以一千元折算一日，以上有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑（見原審卷第十六頁及背面）。惟原審於一○五年五月十九日進行準備程序時，受命法官並未詢問上訴人之前科資料，有上開期日之準備程序筆錄在卷可稽（見原審卷第三十三頁至第三十五頁背面）。上訴意旨謂原審之受命法官於準備程序即告以其前案判決情形，致影響法院心證及客觀之立場，而為不利於上訴人之認定云云，依上述說明，要非依據卷內資料執為指摘之適法第三審上訴理由。㈡、本件原判決已敘明上訴人所犯攜帶兇器、侵入住宅強制猥褻罪已嚴重侵害甲女之心理及居家安全感，犯案情節非輕，亦不因上訴人與甲女曾為男女朋友而有異，就犯罪當時並無特殊之原因與環境而在客觀上足以引起一般同情之情形。至上訴人犯後坦認犯行，與甲女達成和解等情狀，雖可資為法定刑內審酌量刑之標準，尚非客觀上顯可憫恕，而得據為酌量減輕其刑之理由，上訴人與刑法第五十九條規定之要件不符，而不予酌減其刑；並說明第一審判決審酌上訴人因一己私慾，不顧甲女分手意願，率以侵入住宅及攜帶兇器等方式，對甲女施以強制猥褻，嚴重危害甲女居住安全及性自主權，造成甲女身心受創，惡性重大，本不應輕縱，惟衡酌上訴人事後坦認犯行，且與甲女達成和解，已有悔悟之意，暨審酌上訴人之智識程度及生活狀況等一切情狀，而量處有期徒刑三年四月，既未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量之權限，所為量刑核無不當或違法，而予以維持等旨綦詳（見原判決第三頁倒數第二行至六頁第五行），核其論斷，於法並無不合。至其他法院就與本件同類型案件之其他被告所量處之刑度，或是否給予緩刑，縱與原審維持第一審判決所量處之刑度未盡相同，惟此應屬法院就不同情節之個案所為裁量之結果，尚不能執此指摘原判決量刑失當，或有違平等或比例原則。何況刑法第七十四條所規定緩刑之要件，須受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，並符合該條項第一款或第二款之要件，認以暫不執行為適當者，始得宣告二年以上五年以下之緩刑。本件原判決維持第一審判決量處上訴人之刑度（即有期徒刑三年四月）已超過有期徒刑二年，核與緩刑要件不符，自無宣告緩刑之餘地，原判決雖未說明何以不得宣告緩刑之理由，亦無違法可言。上訴意旨並未依據卷內資料具體指摘原判決量刑有何違法或不當之情形，徒執陳詞指摘原判決維持第一審判決所量之刑過重，且未予緩刑宣告有違公平原則云云，自不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。揆之首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○五 年 十 月 六 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 張 祺 祥法官 江 振 義法官 陳 宏 卿法官 劉 興 浪本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○五 年 十 月 十一 日
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