最高法院刑事判決 一○五年度台上字第二六七一號上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官被 告 李旭唐選任辯護人 林思銘律師上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國一○四年十一月二十五日第二審判決（一○四年度侵上訴字第二七五號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署一○二年度軍偵字第三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○（綽號小旭）與案發時尚未滿十四歲之甲女（警詢代號0000-000000 ，姓名及年籍均詳卷）係使用雅虎奇摩RC聊天軟體認識之網友，雙方約定於民國一○○年十二月二十三日二十二時三十分許，在新竹縣竹北火車站見面，雙方見面後，被告先至便利商店購買罐裝啤酒數瓶，再由被告駕車搭載甲女，一同前往位於新竹縣○○鎮○○路○段○○○號之「○○○汽車旅館」投宿，待甲女於旅館房間內飲用大量酒類後，被告即趁甲女因酒醉而不能或不知反抗之際，基於乘機性交之犯意，以其陰莖插入甲女陰道方式，在上開旅館房間內對甲女性交得逞。嗣甲女向所就讀學校之輔導老師敘述前揭遭性侵之過程，校方於一○一年九月間向台南市政府通報，始為警循線查悉上情，因認被告涉犯刑法第二百二十五條第一項之乘機性交罪嫌云云。但經審理結果，認為不能證明被告犯罪，因而撤銷第一審之科刑判決，改判諭知被告無罪，固非無見。
惟查：
㈠、證人係以其親身經歷之實際經驗為證據方法，倘證人以聽聞自被告以外之他人在審判外之陳述，到庭轉述而為證言者，因非其親身之經歷，即屬「傳聞供述」，而與以實際經驗為基礎之證述有別；然除前揭「傳聞供述」外，其餘以實際經驗為基礎之陳述部分，則非屬傳聞證據。又認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理作用，為認定犯罪事實之基礎，如無違背一般經驗法則，尚非法所不許。原判決理由雖說明：「證人即告訴人甲女之乾姐卓○菁固於偵查時證稱：在甲女發生事情被警察帶回來後，過了二、三天她就跟伊講這件事。當時是在伊家的伊房間內聊，因為我覺得她怪怪的，伊就問她這次逃家發生什麼事，她才講出來。她說她來新竹跟一個男生（按指被告，下同）出去，對方開車載她出去，他們去汽車旅館，男生再拿酒給她喝，她就有點迷迷糊糊的，結果她在不願意的情況下與這男生發生關係，伊有問她有無反抗，她說有，但她說她喝了酒迷迷糊糊的，就沒什麼力氣等語……又證人翁○雲雖於偵查中證述：一○○年十二月間伊有輔導過甲女，因為那時候她蹺家，被找回來。伊在一○一年一月底或二月初將近學期末時知道此事，是甲女的導師從卓○菁那邊得知這件事，再轉告伊，伊就請甲女及卓○菁一起來輔導室。當時甲女還不太願意說，她情緒很激動，一直哭，還一直雙手折手指，沒辦法講話，後來卓怡菁就請甲女一定要把事情講出來，卓○菁就用手機簡訊跟甲女溝通，後來就是甲女講給卓○菁聽，卓○菁再用筆寫下來給伊看等語……復於原審（第一審）審理時證稱：是甲女的乾姐姐告訴學校她的導師，輔導室這邊再聯絡甲女的乾姐姐及男朋友到輔導室，甲女的乾姐姐及她男朋友先到輔導室來，甲女的乾姐姐跟伊談過以後，伊才聯絡甲女過來，後來伊等四個人也就是甲女、甲女的乾姐姐、甲女乾姐姐的男朋友以及伊就一起到晤談室去，伊就跟她談這件事情，甲女一開始蠻生氣，因為她覺得乾姐姐背叛她，把這件事情講出來，因為她不想讓別人知道這件事，所以變成甲女的乾姐姐跟她的男朋友一直在說服甲女要把這件事情講出來，才可以處理，就是要面對，甲女就不講話，他們之間當場就用手機傳簡訊對話，意思就是不讓伊看到，他們在討論要不要告訴伊這件事，然後甲女的乾姐姐就說到底是甲女的乾姐姐幫忙講，還是甲女要自己講，但是甲女的乾姐姐希望甲女自己講，甲女還是不太講，伊就拿一張紙給甲女，後來應該是甲女說，甲女的乾姐姐幫她寫。甲女就說那天跟網友見面，他們先去便利商店買酒，買酒完，網友就帶甲女去住宿，一邊喝酒一邊聊天，後來網友就是要對甲女進行性行為，但是甲女不想要，可是又沒有力氣，因為甲女說她喝酒後，就沒有什麼力氣去抵抗等語……然綜觀上開證人卓○菁、翁○雲所為不利於被告之證述，均係聽聞告訴人甲女陳述而來，並非證人卓○菁、翁○雲依其等親自見聞所得而為之證述，是於法證人卓○菁、翁○雲所為上開證述，核屬傳聞證據，尚難遽此即為被告不利之認定」等語（見原判決第四頁第十行至第五頁第十七行）。惟依卷內筆錄所載，證人卓○菁、翁○雲於偵查或第一審中除為前開證述外，卓○菁於偵查時尚稱：「（被害人〈指甲女，下同〉跟妳講時神情？）被害人有哭、掉眼淚，情緒有比較激動一點」、「（之後被害人還有無跟這男生聯絡？）她有在我面前打過一通電話給這男生小旭，因為被害人對當天晚上發生的事情記不是很清楚，被害人就打電話問小旭，我也有跟這男生講到話，我問小旭有沒有跟被害人發生關係嗎？小旭說有，還說那又怎樣，你去告我啊……」、「（被害人跟你講這件事後，你們過多久才去找老師？）隔二、三天，因為我們在爭執要不要去找老師，我主張應該要跟老師講，被害人才有跟翁○雲老師稍微提這件事，後來翁○雲老師找我去學校……」、「（你們去找翁○雲老師聊這件事時，被害人的神情？）情緒算激動，因為她不肯講，我們說不然用寫的，被害人就講給我聽，我再寫字寫給老師看」（見軍偵字第三號卷第三十一頁至第三十三頁）；證人翁○雲於偵查中並稱：「（被害人當時跟你講時，情緒很激動？）對。非常激動，後續我再跟她輔導這件事時，她情緒都很激動，只要她願意講時，她情緒都會很激動，但她不會想主動提這部分」、「（被害人有顯的〈得〉很焦慮害怕，還會尖叫？）對，當天早上跟被害人聊完這件事後，中午就請她爸爸來，當天被害人回家後，還有打電話來學校，一直哭」、「以當時被害人的情緒來看，我認為被害人講述的是事實」（見同上偵查卷第三十四頁、第三十五頁），嗣其於第一審又稱：「（在這個晤談室裡面，你有直接用言語跟甲女溝通，還是都透過甲女的乾姐姐轉述？）我在場，所以我會問，當甲女願意講的時候，我就會問」、「（甲女在陳述這件事情的時候情緒是什麼樣狀況？）就一直哭，蠻生氣的……」、「（你在與甲女晤談當天，甲女是不是有用雙手折手指的舉動？）對」、「幾乎只要我講到這件事，她都會折手指，感覺的出來她蠻緊張的，她也會流眼淚，應該是蠻難過的」、「（晤談當天結束後，甲女回家以後還有再打電話來學校哭？）是，因為我跟她說要跟家長講這件事」、「（她打電話來學校哭，是要陳述什麼事？）她說她很害怕回去以後，爸媽已經知道這件事，爸媽會罵她」各等語明確（見第一審卷第一八六頁、第一八八頁）。倘卓○菁、翁○雲前開所述均無訛，則該二證人就關於甲女如何遭被告乘酒醉之際而為性交得逞等經過之陳述，雖係轉述聽聞自甲女指述之詞，而屬於傳聞供述，但其等對如何得悉本案、甲女訴說遭被告性侵害時之反應（哭泣、掉眼淚、情緒激動、一直雙手折手指、沒辦法講話、覺得遭背叛、害怕及蠻生氣、難過等）及被告曾於電話中坦承有與甲女發生性關係（性質上當屬被告在審判外之自白）等情之證述，則均係本於親身經歷之實際經驗所為，並非全係轉述在審判外聽聞自甲女指述之言，原判決卻遽認卓○菁、翁○雲前揭所述，悉屬傳聞證據，而均予摒棄不採，自難認與證據法則無違。
㈡、審理事實之法院對於被告有利及不利之證據，應一律注意，刑事訴訟法第二條第一項定有明文。原判決以卷附國立成功大學醫學院附設醫院斗六分院（下稱成大醫院）精神鑑定書之鑑定結論，雖認定：發生於000年00月000日疑似性侵案件，對甲女而言實屬創傷，鑒於事發後約三個月內，甲女出現了「此創傷經驗持續再度被體驗」之症狀、部分「持續逃避與此創傷有關的刺激」之症狀、與疑似「持續有警醒度增加」之症狀，且造成功能領域損害，團隊推估甲女當時符合DSM-IV-TR 所規定之創傷後壓力疾患之診斷，其相對應之國際疾病分類診斷碼（ICD-9-CM）為「ICD-309.81創傷後壓力症」等情，但又於該鑑定書「鑑定過程說明」欄中敘明：鑑定者評估整個會談過程中甲女所提供之資訊，其可信度不佳，及於「結論」欄內記載：甲女在「記憶與回想的能力」及「以自己對事實的認知進行溝通的能力」兩個面向的評估，團隊認定甲女提供資訊之可信度並不佳等語，據以論斷成大醫院精神鑑定書所為前開鑑定結論，不得作為甲女之指述為真實之補強證據（見原判決第六頁第二十四行至第七頁第六行、第八頁第九行至第二十行）。然前揭鑑定書已一併記載：「……以下乃根據面談甲女、潘社工（由本院社工面談），並參照心理師之心理衡鑑、腦波檢查、社會工作師評估及法院函稿所附之相關卷證……所做之綜合推論。鑑定者評估整個會談過程中甲女所提供之資訊其可信度不佳……資訊判讀尚需更加謹慎」，其「結論」欄復說明：「綜上所述，發生於000年00月000日的疑似性侵案件，對甲女而言實屬創傷。雖甲女可信度不佳，敘述部分無法與相關佐證資料相符合，但鑒於事發後約三個月內，甲女出現了『此創傷經驗持續再度被體驗』之症狀、部分『持續逃避與此創傷有關的刺激』之症狀、與疑似『持續有警醒度增加』之症狀，且造成功能領域損害。團隊推估甲女當時符合DSM-IV-TR 所規定之創傷後壓力疾患之診斷。其相對應之國際疾病分類診斷碼（ICD-9-CM）為『ICD-309.81創傷後壓力症』……」等語（見第一審卷第八十三頁、第八十九頁反面）。嗣經第一審法院以一○四年三月二十日新院千刑公102侵訴70字第06000號函，就「（成大醫院精神鑑定書）鑑定報告記載，甲女具備記憶與回想之能力……而綜合主、客觀資訊，足認本件性侵害事件對甲女而言乃實際發生之事……甲女於疑似性侵案件後約三個月內，曾出現符合創傷後壓力症之相關症狀……而該鑑定報告亦記載『甲女對事實出現放大及過度表達的傾向』、『甲女提供之資訊可信度並不佳，而團隊篩選資訊時，亦會優先採納具有第三者觀察紀錄作證之相關行為』等文字……其含意為何？是否意味甲女身為被害人，其雖就發生疑似性侵害情事之經過陳述有些許過度表達、過度渲染之情況，但鑑定團隊依據全部卷證資料綜合考量結果，雖認為甲女陳述內容有瑕疵，仍無礙於『本件疑似性侵事件，對甲女而言，屬真實發生之事』此一基本事實之真實性？」等問題，再向成大醫院查詢後，成大醫院嗣以一○四年四月一日成醫斗分精字第0000000000號函，對該問題答覆稱：「其中含意確如貴院所述」等語，有各該函文在卷可稽（見第一審卷第一四七頁、第一四八頁、第一五三頁）。如前揭鑑定書、函文所述皆無誤，本件甲女提供予成大醫院之資訊，縱然可信度不佳，但此似不影響成大醫院精神鑑定團隊併參酌其他相關證據資料所為之前開鑑定結論，是前開鑑定結論是否仍非可採？且此攸關甲女指訴可信性之判斷，自有進一步究明之必要，乃原審就此未予說明釐清，即遽行判決，尚嫌調查職責未盡及理由不備。檢察官上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，因原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以自為裁判，應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○五 年 十 月 二十 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 洪 昌 宏
法官 許 錦 印法官 王 國 棟法官 李 釱 任法官 吳 信 銘本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○五 年 十 月 二十七 日
Ｑ