最高法院刑事判決 一○五年度台上字第二六八七號上 訴 人 賴月女選任辯護人 蔡文斌律師
曾獻賜律師高華陽律師上 訴 人 章琳琳選任辯護人 許清連律師上 訴 人 李秝蓁（原名李靜雪）
林琦惢許金葉上列上訴人等因違反銀行法案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一○四年五月二十日第二審更審判決（一○二年度金上重更㈠字第三二號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十五年度偵字第四六八九、四九九六、五三二六、九五一三、九九三四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於李秝蓁（原名李靜雪）、林琦惢、賴月女、章琳琳、許金葉部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件原判決認定陳育珅於民國九十二年底至九十三年初之間，成立聖堡威廉吸收資金集團（下稱該吸金集團），主導該吸金集團之吸金策略；吳梅邑、陳筠臻分別為陳育珅之女友與堂妹（以上三人均經原審判刑確定），渠二人分別擔任該吸金集團陳系、沈系二大系統之會計，負責對外吸收資金上繳陳育珅。而上訴人章琳琳為該吸金集團旗下華氏鼎投資顧問股份有限公司（下稱華氏鼎投顧）之幹部，於九十四年十月間擔任陳育珅之特別助理，負責聯繫及整合旗下各投顧公司之業務；上訴人李秝蓁（原名李靜雪）、賴月女、許金葉及林琦惢等四人均為該吸金集團旗下投顧公司之實際負責人，負責執行吸金業務及管理所屬投資顧問公司（下稱投顧公司），向不特定社會大眾招攬投資，及非法從事全權委託代客操作業務。該吸金集團中央管理處於九十三年底正式分為「陳系」及「沈系」二大系統，分別由陳佩綺（已潛逃出境）及沈愛金（業經判刑確定）擔任各該系統副主席，其中陳佩綺所掌「陳系」，旗下有華氏鼎投顧、邵氏投資顧問股份有限公司（下稱邵氏投顧）、崇光投資顧問股份有限公司（下稱崇光投顧）、德聯投資顧問股份有限公司（下稱德聯投顧），及威爾森投資顧問股份有限公司（下稱威爾森投顧）等五家投顧公司。沈愛金負責之「沈系」，旗下則有天力投資顧問股份有限公司（下稱天力投顧）、豐朝投資顧問股份有限公司（下稱豐朝投顧）、景辰投資顧問股份有限公司（下稱景辰投顧）、尚益投資顧問股份有限公司（下稱尚益投顧），及聖堡威廉投資顧問股份有限公司（下稱聖堡威廉投顧）等五家投顧公司。前開十家投顧公司，除華氏鼎、邵氏及天力投顧等三家投顧公司業已依證券投資信託及顧問法規定取得經營證券投資顧問業務之許可（然未取得全權委託代客操作許可）外；其餘七家投顧公司均未經主管機關許可經營證券投資顧問業務或全權委託代操業務。而景辰、尚益及威爾森等三家投顧公司，均未經公司設立登記。上訴人李秝蓁、林琦惢、賴月女、章琳琳及許金葉等五人（下或稱上訴人等五人）與陳育珅、吳梅邑、陳筠臻、陳佩綺及沈愛金等人均明知上開景辰等三家投顧公司均未經公司設立登記，不得以公司名義營業或為法律行為，且均未經行政院金融監督管理委員會證期局（下稱證期局）核准，不得經營證券投資顧問業務、全權委託代操業務，及經營證券投資顧問業務，而全權委託代客操作業務不得有虛偽、詐欺行為及其他足致他人誤信之行為，竟共同以詐欺取財為常業，擅以公司名義營業，經營證券投資顧問及全權委託投資業務，對社會大眾為虛偽、詐欺行為，以類似老鼠會傳銷之組織架構，以保證高額獲利之方式，大量吸收業務員四處招攬投資人，以分層負責方式進行吸金，並高買證券及操縱股價方式，炒作信昌電子陶瓷股份有限公司（下稱信昌電公司）、秋雨印刷股份有限公司（下稱秋雨公司）之股票，營造交易活絡假象，以利吸收資金，計自九十三年初某日起至九十五年三月間某日止，各投顧公司吸收及詐得投資人之資金總額高達新台幣（下同）十六億八千零一萬三千六百九十六元之犯行，因而撤銷第一審關於上訴人等五人均科刑之判決，改判仍依修正前刑法牽連犯之規定，從一重論上訴人等五人以共同犯證券投資信託及顧問法第一百零五條第二項之詐偽罪，其中章琳琳、賴月女及許金葉依序處有期徒刑一年二月、有期徒刑一年六月及有期徒刑一年，並均依中華民國九十六年罪犯減刑條例之規定依序減為有期徒刑七月、有期徒刑九月及有期徒刑六月，另李秝蓁、林琦惢均處有期徒刑一年十月；固非無見。
惟查：㈠、刑法第一條前段規定：行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限；此即刑法開宗明義所揭示之「罪刑法定原則」。原判決認定陳育珅為拓展吸金業務，「於九十三年間」與賴月女、李秝蓁及林琦惢等人分別成立證券投資顧問公司據點，負責該等投顧公司之吸金業務……陳育珅明知未經設立公司登記，不得以公司名義營業或為法律行為；且非經主管機關證期局核准，不得經營證券投資顧問業務、全權委託代客操作業務，及經營證券投資顧問業務、全權委託代客操作業務不得有虛偽行為、詐欺行為及其他足致他人誤信之行為，竟與上訴人等五人共同基於以詐欺取財為常業，擅以公司名義營業，經營證券投資顧問業務及全權委託投資業務，對社會大眾為虛偽、詐欺行為等犯意聯絡，以類似老鼠會傳銷之組織架構，大量吸收業務員並四處招攬投資人，以分層負責方式進行吸金，……經統計自「九十三年初起至九十五年三月間」止，各投顧公司以上開方式向各投資人收取而上繳之本金達十六億八千零一萬三千六百九十六元等情，而論上訴人等五人以犯修正前刑法第三百四十條之常業詐欺取財罪、證券投資信託及顧問法第一百零七條第一款未經主管機關許可經營證券投資顧問及全權委託投資業務罪、同法第一百零五條第二項經營證券投資顧問業務而對大眾為虛偽、詐欺行為之「詐偽罪」，以及公司法第十九條第一項、第二項之未經設立登記公司不得以公司名義經營業務罪，並說明上訴人等五人所犯證券投資信託及顧問法第一百零五條第二項之詐偽罪，與所犯修正前刑法第三百四十條之常業詐欺取財罪之間具有法規競合關係，應依特別法優於普通法之原則，優先適用該詐偽罪處斷，不再論以常業詐欺取財罪；上訴人等所犯上開三罪之間具有方法與結果之牽連關係，應依修正前刑法第五十五條牽連犯規定從一重之證券投資信託及顧問法第一百零五條第二項之詐偽罪處斷等旨（見原判決第七十四頁倒數第十三行至第七十六頁第十五行）。惟查「證券投資信託及顧問法」係於九十三年六月三十日制定公布，並由行政院於同年八月十八日，以院台財字第○○○○○○○○○○號令發布定自同年十一月一日施行。是九十三年十月三十一日以前（含同日）關於行為人有同法第一百零七條第一款規定「未經主管機關許可經營證券投資顧問及全權委託投資業務」，暨第一百零五條第二項規定「經營證券投資顧問業務而對大眾為虛偽、詐欺行為之詐偽」等行為者，除其行為符合其他法律所規定之犯罪構成要件，應依該其他法律論處以外，基於罪刑法定原則，應無適用證券投資信託及顧問法上述規定論罪科刑之餘地。原判決認定上訴人等五人係自「九十三年初（某日）開始，至九十五年三月間（某日）」止，有前揭證券投資信託及顧問法第一百零七條第一款未經主管機關許可經營證券投資顧問及全權委託投資業務、同法第一百零五條第二項經營證券投資顧問業務而對大眾為詐偽，以及公司法第十九條第一項、第二項之未經設立登記公司不得以公司名義經營業務之犯行，而予以論罪科刑（見原判決第二十四頁第十一至十二行）。惟上訴人等五人自「九十三年初起至同年十月三十一日」止，所為「未經主管機關許可經營證券投資顧問及全權委託投資業務」及「經營證券投資顧問業務而對大眾為詐偽」之行為，雖合於修正前刑法第三百四十條常業詐欺取財罪之構成要件，但當時「證券投資信託及顧問法」既尚未生效施行，依上述說明，上訴人等在此段期間所為之前揭行為，即無適用證券投資信託及顧問法上述規定予以論罪科刑之餘地。原判決將上訴人等五人自「九十三年初起至同年十月三十一日」止所為之上述行為，一併依證券投資信託及顧問法第一百零七條第一款及同法第一百零五條第二項規定予以論罪科刑，似與刑法第一條前段所揭示之「罪刑法定原則」有悖。究竟上訴人等開始為本件犯罪行為之具體時間為何？若確係自「九十三年初（某日）」起即開始，則彼等「自九十三年初（某日）起至同年十月三十一日止」所實行之上開行為，究應如何適用法律論斷？又上訴人等「自九十三年初（某日）起至同年十月三十一日」所為之行為，與彼等「自九十三年十一月一日（即證券投資信託及顧問法開始施行之日）起至九十五年三月間（某日）止」所為之行為，其間關係為何？是否均經檢察官起訴，或為起訴效力所及？此二段時間之行為所應適用之法律有無不同？應如何論斷？以上疑點與上訴人等所犯罪名之認定暨本件法律之適用攸關，猶有進一步審究研求之餘地；原審對此未詳加審究剖析及說明，遽行判決，尚嫌理由欠備。㈡、除刑事訴訟法有特別規定外，已受請求之事項未予判決，或未受請求之事項予以判決，其判決當然違背法令，同法第三百七十九條第十二款定有明文。故檢察官就被告之犯罪事實，以實質上或裁判上一罪起訴者，因其刑罰權單一，在審判上為一不可分割之單一訴訟客體，法院自應就全部犯罪事實予以合一審判，以一判決終結之，如僅就其中一部分加以審認，而置其他部分於不論，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十二款所稱「已受請求之事項未予判決」之違法。本件原判決雖就上訴人等五人被檢察官起訴涉犯修正前刑法第三百四十條之常業詐欺罪、證券投資信託及顧問法第一百零七條第一款未經主管機關許可經營證券投資顧問及全權委託投資業務罪、同法第一百零五條第二項經營證券投資顧問業務而對大眾為詐偽罪，以及公司法第十九條第一項、第二項之未經設立登記公司不得以公司名義經營業務罪部分加以判決。惟依本件起訴書所載，檢察官認上訴人等五人與陳育珅等人除涉有上述罪名之行為外，亦涉有「非銀行，竟以集資投資股票為名，向多數人吸收資金，而約定給付與本金顯不相當之利潤」之行為，並說明上訴人等與陳育珅等人均有銀行法第二十九條之一所規定「以收受存款論」之行為，而認彼等均涉犯同法第一百二十五條第一項（後段）之罪嫌（見起訴書第九頁倒數第十二行至第十頁第一行、第三十頁第三至五行）。原判決雖就上訴人等五人被訴前開經營證券投資顧問業務而對大眾為詐偽及常業詐欺等罪名部分予以論罪科刑，但對於檢察官起訴上訴人等五人涉犯上開違反銀行法之非法吸金罪部分，則僅就「賴月女」及「林琦惢」被訴部分，說明何以應不另為無罪諭知之理由（見原判決第八十二頁第七至十一行、第八十五頁第七至十一行）。對於其餘上訴人即李秝蓁、章琳琳、許金葉三人被訴涉犯違反銀行法之非法吸金罪嫌部分，則未一併加以判決，或說明該三人被訴涉犯上開罪嫌部分是否亦應不另為無罪之諭知，依上述規定及說明，原判決就李秝蓁、章琳琳、許金葉三人部分，自有已受請求之事項未予判決之違法。㈢、銀行法第一百二十五條第一項規定：「（前段）違反（同法）第二十九條第一項規定者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科一千萬元以上二億元以下罰金。（後段）其犯罪所得達一億元以上者，處七年以上有期徒刑，得併科二千五百萬元以上五億元以下罰金」。故本項之非法吸金罪係以違反同法第二十九條、第二十九條之一為其構成要件，其中同法第二十九條第一項規定：「除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。」第二十九條之一規定：「以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論」。就此等構成要件文義以觀，祇見客觀行為之禁制規範，而無特別限定應具備如何之主觀犯意，亦即不必如同刑法之詐欺取財罪，須有為自己或第三人不法所有之主觀意圖，然而仍應回歸至刑法第十二條第一項所揭示故意犯處罰原則。從而倘行為人認識其所作所為，將符合於上揭非法吸金罪所規定之客觀要件，猶決意實行，即應負此罪責。析論其罪質，因屬經營業務之犯罪，具有長時、延續及複次作為之特徵，故係學理上所稱「集合犯」之一種，其所侵害者，雖以社會（公）法益為主，但非僅此而已，尚兼及個人（私）法益，應歸類於經濟犯罪類型，一有作為罪即成立，屬舉動犯（行為犯），又為抽象危險犯，不同於銀行法第一百二十五條之二以下規範型態，並不處罰未遂犯，無非為維持金融秩序目的而設之行政刑法，迥然有別於傳統普通刑法詐欺取財罪之單純侵害個人（私）法益（即財產犯罪類型，屬結果犯，並有未遂犯處罰規定）。惟非法吸金罪之構成要件中，並不排除行為人在行為之初，或進行至一定程度時，萌生不法所有之意圖，利用詐術吸收資金，以投資、存款或其他不實名義，誆使特定之多數人或不特定人交付款項（即俗稱「假投資，真詐財」，或「假存款，真詐財」之詐騙方式），故非法吸金罪和詐欺罪二者間，即可能具有某些交集情形存在。細言之，縱有部分相同或重疊，但猶有部分相異，允宜全部給予適當之評價，並依想像競合犯之例，從一重處斷，方不致有漏未評價或評價不足之缺憾。否則，倘認非法吸金罪之吸金行為，必出於合法方法，祇是未經許可核准，乃予處罰，而排除前述利用詐術吸金之行為於不論，顯然不符合現代社會實際狀況與需要，難以貫徹上開銀行法相關規定之保護目的。尤其，若謂非法吸金罪和詐欺罪，二者不能併存，一旦成立前罪，即不再論以後罪，則狡黠之徒，大可辯以其行為之初，即係基於詐欺意圖行騙吸金，甚至吸金金額達一億元以上時，祇該當法定刑最高五年以下有期徒刑之普通詐欺罪、一年以上七年以下有期徒刑之刑法加重詐欺罪，或證券投資信託及顧問法第一百零五條第二項之詐偽罪，而脫免法定本刑為七年以上有期徒刑之銀行法第一百二十五條第一項後段之加重非法吸金罪責，顯然違背罪責相當原則，並悖離國民之法律感情。此經本院以一○五年度第十三次刑事庭會議決議作成最新統一之見解。原判決認定陳育珅於「九十二年底、九十三年初」成立聖堡威廉吸金集團並擔任首腦，與上訴人等五人暨吳梅邑等其他共同正犯共同向社會上不特定大眾吸收資金，嗣並成立華氏鼎投顧等十家投顧公司，透過該等投顧公司幹部向投資人謊稱所收資金將用於投資股市，以全權委託方式買賣股票，實際上並未從事各該股票買賣，且以向投資人保證每一期有百分之四至五，甚至百分之八至十以上之獲利等詐偽方法向投資人吸收資金，總計自「九十三年初起至九十五年三月間」止，各投顧公司以上開詐偽方法向各投資人收取而上繳之本金（不含集團預告之獲利）達十六億八千零一萬三千六百九十六元等情（見原判決第五頁倒數第九行至第八頁倒數第三行、第二十四頁第十一至十三行）。倘若無誤，依照前揭規定及說明，上訴人等共同以投資之名義，向多數人吸收資金，而約定給付與本金顯不相當之紅利，所得已達一億元以上，似符合銀行法第二十九條之一所規定「以收受存款論」之情形，而構成同法第一百二十五條第一項後段規定之加重非法吸金罪。乃原判決仍認於評價上述非法吸金行為時，違反銀行法之罪與詐欺取財罪（含加重詐欺罪及其他特別法規定之詐偽罪）之間具有不能併存之關係（即構成詐欺或詐偽罪即不構成非法吸金罪），並據此認為不能證明賴月女及林琦惢有如檢察官起訴意旨所指違反銀行法之非法吸金罪部分之犯罪，而就此部分說明「不另為無罪之諭知」（見原判決第八十二頁第六至十一行、第八十三頁第十行至倒數第二行、第八十五頁第七至十一行），而未就賴月女及林琦惢被訴上開非法吸金罪之罪質、構成要件，及其與詐欺取財罪間之關係進一步加以審酌及說明，遽認其二人並無非法吸金罪適用之餘地，依上述說明，難謂無判決理由不備之違法。㈣、刑法中以經營或執行業務之型態，作為犯罪構成要件者，該罪在本質上即含有反覆實施同一業務行為之內涵（即所謂營業犯、業務犯及常業犯等），在學理上即屬「集合犯」之一種，為實質上一罪。原判決於理由六（撤銷改判）之㈢內說明：證券投資信託及顧問法第一百零七條第一款未經主管機關許可經營證券投資顧問及全權委託投資業務罪、同法第一百零五條第二項經營證券投資顧問業務而對大眾為虛偽、詐欺行為之詐偽罪，既係以經營業務為該罪之構成要件，其本質上即含有反覆實施同一業務行為之性質云云（見原判決第七十九頁第一至六行）。依此說明，則上訴人等既以經營業務之型態，反覆多次為本件違反證券投資信託及顧問法犯行，暨以犯詐欺取財罪為常業，自應均成立「集合犯」。乃原判決卻以此指摘第一審判決認上訴人等所為應成立「集合犯」為不當，並以此作為撤銷第一審判決之理由之一（見原判決第七十九頁第七至八行）；依上述說明，亦有判決理由矛盾之違誤。㈤、刑事妥速審判法第七條規定：「自第一審繫屬日起已逾八年未能判決確定之案件，除依法應諭知無罪判決者外，法院依職權或被告之聲請，審酌下列事項，認侵害被告受迅速審判之權利，且情節重大，有予適當救濟之必要者，應減輕其刑：一、訴訟程序之延滯，是否係因被告之事由。二、案件在法律及事實上之複雜程度與訴訟程序延滯之衡平關係。三、其他與迅速審判有關之事項。」上開規定，係刑法量刑規定之補充規定，旨在就久懸未決案件，從量刑補償機制予被告一定之救濟，以保障被告受妥速審判之權利。其所稱「訴訟程序之延滯，是否係因被告之事由」，係指如訴訟程序因被告逃亡而遭通緝、因病而停止審判、另案長期在國外羈押或服刑、意圖阻撓訴訟程序之順利進行，一再無理由之聲請迴避等，屬被告個人事由所造成案件之延滯而言。換言之，訴訟程序之延滯，必須屬於「被告個人事由所造成」者，始與前開規定之旨趣相符。又繫屬之案件，因其事實、法律關係及案情繁雜，所需調查之人證、事證甚多，歷審法院為釐清犯罪經過以發現實質真實，致案件前後持續之訴訟歷程逾八年之久，縱認法院無怠惰延宕之情事，亦不能遽認係被告之因素所肇致；亦即此種訴訟程序之延滯，並無可歸責於被告，對其迅速受審之權利不能謂無侵害。本件係於九十五年七月六日繫屬第一審法院，有台灣台南地方法院收文章戳在卷可稽（見第一審卷第一頁），迄一○四年五月二十日原審判決時已逾八年，自應審酌上訴人等是否有依該條減輕其刑規定之適用。原判決雖以：陳育珅所組聖堡威廉吸金集團，旗下分為「陳系」、「沈系」二大系統，往下再分設華氏鼎等十家投資顧問公司，以類似老鼠會傳銷之組織架構，向不特定社會大眾招攬投資，對社會大眾為虛偽、詐欺行為以吸收資金；本件共同正犯人數達二十六人，在原審受審人數有八人；總計併案十八宗，被害人多達六百五十五人，吸收資金更高達十六億八千零一萬三千六百九十六元，考量上訴人等觸犯共五項罪名，犯罪事實繁多且犯罪情節重大，暨原審給予受審被告充裕陳述意見時間，而致有訴訟程序延滯狀況及延滯情形，就個案整體綜合評價，再就上訴人等速審權及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則等客觀判斷，認無刑事妥速審判法第七條之適用云云（見原判決第七十七頁倒數第八行至第七十八頁第十行）。然依原判決理由所列載本件審理遲延原因中所謂「受審、共同正犯及被害人人數眾多，吸收資金高達十六億餘元，上訴人等觸犯五項罪名，其犯罪事實繁多且犯罪情節重大，暨原審給予充裕陳述意見之時間」一節，縱認法院並無明顯可歸責之處，然依上述說明，尚不能認係屬可歸責於上訴人等之事由。原判決執此認定本件並無侵害上訴人等受迅速審判之權利，而為不利於其等之論斷，似非無商榷餘地；且此項疑點與上訴人等之利益有重大關係，猶有就此項疑點再詳加審酌及說明之必要。原審對上述疑點未詳加審究研析及說明，遽以上開理由認上訴人等均無刑事妥速審判法第七條關於減刑規定之適用，亦有調查未盡及理由欠備之違誤。以上或為上訴人等上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項。而第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，原判決前揭違背法令情形，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決關於上訴人等五人部分仍有撤銷發回更審之原因。至原判決關於上訴人等五人不另為無罪及不另為免訴諭知部分，因與發回部分具有審判不可分關係，應併予發回。又台灣士林地方法院檢察署以一○四年九月二十二日士檢朝東一○四偵一○二二五字第三○八八二號函檢送該署一○四年度偵字第一○二二五號詐欺案卷五宗，以該案與李秝蓁所涉本件係同一案件為由，移請本院併案審理（見上開函所附該署檢察官一○四年度偵字第一○二二五號移送併辦意旨書），案經發回，應一併審酌及之。再上訴人等行為後，刑法關於沒收之規定已於一○四年十二月三十日及一○五年六月二十二日修正公布，並均自一○五年七月一日施行，原審關於沒收部分未及適用新法，案經發回，應併注意及之，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○五 年 十 月 二十 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 張 祺 祥法官 江 振 義法官 劉 興 浪法官 陳 宏 卿本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○五 年 十 月 二十五 日
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