最高法院刑事判決 一○五年度台上字第二七三四號上 訴 人 吳忠霖（原名吳奕憲）選任辯護人 陳鈺歆律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○五年二月二十三日第二審判決（一○四年度上訴字第六○九、六一○號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署一○二年度偵字第七四二五、七九四八、八一五二、八二
二三、八二九七號，一○二年度毒偵字第二○九一、二一七六、二一八八號，一○三年度偵字第三○一、三九一號，追加起訴案號：同檢察署一○四年度偵字第二一四○號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決撤銷第一審關於上訴人吳忠霖販賣第二級毒品部分之科刑判決，改判仍論處其共同販賣第二級毒品五罪刑（均處有期徒刑），又維持第一審關於論處其轉讓禁藥六罪刑之判決，駁回其在第二審此部分之上訴，已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由。上訴人不服提起上訴。
惟查：（一）、證據之取捨、事實之認定，乃事實審法院職權行使之範圍，事實審法院經調查證據之結果，本於確信，依自由心證之取捨證據，苟其取捨，與經驗法則或論理法則無違，即不得任意指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。原判決就：1 、上訴人所為轉讓禁藥（甲基安非他命，下或稱毒品）六次犯行，係依憑證人即受讓人莊茂盛（三次）、鄭伊志（一次）、黃志清（二次）之證述，其等之驗尿、毛髮檢驗結果報告，其等與上訴人間之關係等證據，詳為說明上訴人有上開犯行之理由。並就其否認犯行，辯稱莊茂盛、鄭伊志施用毒品時間斯時其尚未施用毒品，又係黃志偉拿毒品給黃志清施用云云，均不足採信，予以指駁。復對莊茂盛於第一審及黃志清於偵查中所證係自己拿毒品施用云云，鄭伊志於第一審所證不知毒品係誰提供云云，認係迴護之詞，不足為上訴人有利認定之理由。2 、上訴人所為共同販賣毒品五次犯行，係依憑上訴人之部分自白（與購毒者聯絡後交付毒品、收取價款），證人共同正犯黃志偉及洪志文之證述（自白），購毒者辛夢蛟（二次）、周啟仁（二次）、李秋枝（一次）之證述，上訴人與上開證人間之通訊監察譯文、通訊軟體上之對話等證據，詳為說明上訴人有此部分犯行之理由。並就其否認犯行，辯稱伊係幫助購毒者向黃志偉購買毒品云云，敘明依購毒者之證述，辛夢蛟、周啟仁主觀上認係向上訴人購買毒品，辛夢蛟更言上訴人係幫黃志偉販賣毒品，且周啟仁、李秋枝係因上訴人表明有毒品始與之聯絡購買。又依黃志偉、上訴人之陳述，上訴人對毒品來源知之甚詳，且居中聯繫完成交易後，黃志偉會提供毒品，甚至曾付給款項。由購毒者須透過上訴人而無從直接與販毒者聯繫，上訴人於完成交易，可自販毒者獲得毒品或金錢利益，其與販毒者關係緊密，非僅單純為購毒者購買毒品，其上開辯解，不足為採。復說明辛夢蛟、李秋枝曾證上訴人係為其等購買毒品，及辛夢蛟所證於取得毒品後有分給上訴人施用等均不足為有利上訴人認定之理由。所為論斷，核無違背客觀存在之經驗法則與論理法則。（二）、1 、原判決已說明黃志清偵查中之證述為有證據能力，而其經第一審傳喚、拘提未到，原審亦傳喚未著無從詰問，因認其偵查證述得為證據（原判決第五頁），經核於法並無不合。2 、原判決以上訴人與莊茂盛、鄭伊志、黃志清均施用毒品，且莊茂盛、鄭伊志為上訴人同事，黃志清係屋主，依上訴人與證人間之關係，三位證人所證上訴人係將毒品（指甲基安非他命）放在吸食器內供其等施用情節相互一致，因認上訴人有轉讓禁藥六次犯行，經核採證認事合於證據法則。3 、莊茂盛、鄭伊志採尿固距上訴人提供毒品已有相當時日，惟原判決係以驗尿報告作為其等證述有施用毒品之佐證，此部分採證，無悖於證據法則。4 、就黃志清於偵查中證稱第二次係自行拿取毒品施用云云，原判決已說明如何依其在第一審羈押庭陳述（毒品係上訴人拿回來一起施用）而不足為上訴人有利認定之理由（原判決第九頁），核無理由不備之違誤。黃志清上開有利證述既為原判決所不採，自不能據該證述而認其關於第一次不利之證述亦屬不可信甚明。5 、黃志偉於第一審雖證稱與辛夢蛟完成交易後有給上訴人毒品，不知是何人所有等語，然原判決綜合黃志偉於第一審關於上訴人居中聯繫交易毒品後如何給毒品施用之全部證述，及上訴人之供述，據以認定上訴人係自黃志偉處獲得毒品及金錢利益（原判決第十五至十六頁），所為論斷俱有卷內資料可稽，自不能擷取黃志偉第一審上開部分證述認原判決有理由矛盾之違誤。6 、原判決依交易毒品之過程、上訴人參與程度，以及交易完成後其自黃志偉獲得利益等，據以認定其係共同販賣毒品，並非幫助購買毒品，已詳為說明所憑之證據及認定之理由，並說明辛夢蛟於購得後給上訴人毒品無礙其係共同販賣之理由（原判決第十七頁），核無理由不備之違法。7 、購毒者既無從與販毒者直接聯絡，則依上訴人與辛夢蛟間之通訊監察譯文及通訊軟體上之對話，固均由辛夢蛟先聯絡，辛夢蛟在對話中有要壓低價格，甚或要上訴人分擔費用等，惟此係上訴人居中聯繫交易所使然，不能以此謂其係幫助辛夢蛟購買毒品甚明。8 、依卷內資料，上訴人對於與辛夢蛟第一次毒品交易價金為新台幣（下同）三千元於原審並未爭執，有審判筆錄可稽，其自不得於法律審之本院就此再為爭辯。（三）、綜上，上訴意旨以黃志清審判中未到庭，未經詰問，原判決採其偵查證述，違背證據法則；黃志清證稱第二次係自己拿毒品施用，則第一次亦有此可能，原判決未敘明其於第一審羈押庭之陳述何以較可信；莊茂盛、鄭伊志之驗尿報告不能作為上訴人於約一年前有提供毒品之佐證；原判決未就各次毒品交易係何人發動、如何受託、何方付酬等判斷其係共同販賣或幫助購買；黃志偉第一審係證與辛夢蚊完成交易後給上訴人毒品不知係何人的，原判決竟認係黃志偉所給，與資料不符；依通訊監察譯文、通訊軟體所載，係辛夢蛟主動聯絡，且要求壓低價格，甚至要上訴人分擔購買費用，又於完成交易後給伊毒品，可見上訴人係幫助購買毒品；依通訊軟體所載，辛夢蛟第一次係買二千元毒品，並非三千元等，指摘原判決有採證違背證據法則、理由矛盾、理由不備之違法云云。係徒憑己見，就原審採證認事適法職權之行使及原判決已論斷之事項，重為事實上之爭執，均難認係適法之上訴第三審理由。其他上訴意旨未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認上訴人之上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○五 年 十 月 二十六 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 王 居 財
法官 謝 靜 恒法官 王 敏 慧法官 鄭 水 銓法官 蘇 振 堂本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○五 年 十一 月 二 日
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