最高法院刑事判決 一○五年度台上字第二七五○號上 訴 人 洪家𩣱
許家榮上列上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一０五年一月二十七日第二審判決（一０四年度上訴字第四七０、四七一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一０二年度偵字第二三三四、六九二四、八九七三、一四五三三、一四五三四號，一０二年度少連偵字第一０號，追加起訴案號：同署一０三年度偵字第一七一二四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、原判決事實欄（下稱事實）一至三、四之㈡、㈢、五部分
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又上訴是否合法，要與原判決有無違法，係屬二事，不應混淆。本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○為成年人，而有①事實一所載之未經許可持有屬槍砲主要組成零件之改造金屬槍管，②事實三所載之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及具有殺傷力之子彈，並與成年人張聖傑（業經第一審判處罪刑確定）、少年簡○○（業經另案判處罪刑確定），及僅有毀損犯意聯絡之陳昱廷（業經第一審判處罪刑確定），共同結夥（三人）攜帶兇器，敲破住家兼店面由被害人蔡典旺經營之千其玩具店大門玻璃，侵入該店，並擊破店內置放玩具手槍櫥櫃（原判決記載為櫃檯）之玻璃，對蔡典旺為強盜玩具手槍既遂之行為，③事實五所載之與上訴人乙○○共同為未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝未遂（乙○○同時有寄藏贓物即甲○○因強盜取得之玩具手槍）之犯行，④乙○○則另有事實二所載之未經許可出借可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及具有殺傷力之子彈予甲○○，⑤事實四之㈡所載之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝，⑥事實四之㈢所載之未經許可持有屬槍砲主要組成零件之土造槍管及具有殺傷力子彈之犯行，均甚為明確，因而撤銷第一審關於事實一、二、三、五所示部分之科刑判決，就上開①事實一部分，論陸家𩣱以非法持有槍砲之主要組成零件罪，於依刑法自首規定減輕其刑後，處有期徒刑4 月，併科罰金新台幣（下同）2 萬元，並諭知有期徒刑如易科罰金及罰金刑如易服勞役之折算標準，及為相關沒收之宣告，就④事實二部分，論乙○○以非法出借可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及非法出借子彈罪，依想像競合犯之規定，從一重之非法出借可發射子彈具殺傷力之槍枝罪處斷，處有期徒刑5年1月，併科罰金13萬元，並諭知罰金刑如易服勞役之折算標準，及為相關沒收之宣告，就②事實三部分，論甲○○以成年人與少年共同結夥攜帶兇器毀壞門扇侵入住宅強盜罪，並與其該部分所犯之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、非法持有子彈罪、共同毀損他人物品罪（毀損罪部分，係比較民國103年6月18日修正公布前後之刑法第349 條條文，適用修正前刑法第349條第2項規定），依想像競合犯之規定，從一重之成年人與少年共同結夥攜帶兇器毀壞門扇侵入住宅強盜罪處斷，處有期徒刑7 年10月，及為相關沒收之宣告，就③事實五部分，論甲○○、乙○○以共同非法製造可發射子彈具殺傷力之槍枝未遂罪，並論乙○○以寄藏贓物罪，且對乙○○所犯此部分二罪，依想像競合犯之規定，從一重之共同非法製造可發射子彈具殺傷力之槍枝未遂罪處斷，復就其二人此部分犯行，均依刑法未遂犯規定減輕其刑，且對甲○○依自首規定遞減其刑，處甲○○有期徒刑2年2月，併科罰金6 萬元，乙○○有期徒刑2年6月，併科罰金6 萬元，並均諭知罰金刑如易服勞役之折算標準，及為相關沒收之宣告；另維持第一審關於⑤事實四之㈡部分，論乙○○以非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，處有期有期徒刑3年2月，併科罰金12萬元，並諭知罰金刑如易服勞役之折算標準，及為相關沒收宣告，⑥事實四之㈢所示部分，論乙○○以非法持有槍砲之主要組成零件罪及非法持有子彈罪，依想像競合犯之規定，從一重之非法持有槍砲之主要組成零件罪，處有期徒刑9 月，併科罰金2 萬元，並諭知罰金刑如易服勞役之折算標準，及為相關沒收宣告部分之判決，駁回乙○○對該等部分在第二審之上訴。再就甲○○上開事實三、五所示之主刑部分，定應執行刑為有期徒刑8年6月，併科罰金6 萬元，及諭知罰金刑如易服勞役之折算標準；就乙○○上開主刑部分，定應執行刑為有期徒刑9年2月，併科罰金28萬元，及諭知罰金刑如易服勞役之折算標準。已敘述其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。對於甲○○否認有強盜犯意之辯解認非可採，亦於理由內予以指駁及說明。
二、上訴意旨略稱：
㈠、甲○○部分⑴甲○○於警詢及偵審中始終辯稱：係因前與蔡典旺結怨，故於本案持向乙○○借得之扣案改造槍枝前往砸店，意在取出店內玩具手槍棄置店外搗毀作為報復，並經共犯張聖傑、少年簡○○於警詢及偵查中供述在卷。而甲○○因離開該店時，遭蔡典旺以木棍打落手持之向乙○○借得之槍枝及取得之玩具手槍，於倉促間自地上隨手拾走與向乙○○借得之槍枝外觀、顏色相同之玩具手槍，以求返還乙○○，是上訴人實無強盜之意圖不法所有之犯意，應不構成強盜罪。又原判決認定甲○○與簡○○等人該次取走之玩具手槍，與第一審判決及起訴書所載均有出入。惟原審就此未予詳查，且未命蔡典旺提出確切之證據證明其被取走之玩具手槍有幾支，復未傳喚簡○○以釐清事實，即逕為不利於甲○○之認定，均有證據調查未盡及理由不備之違法。⑵原判決未依刑法第57條各款規定，全部逐款審酌一切情狀，作科刑輕重之標準，亦有判決不適用法則之違法等語。
㈡、乙○○部分乙○○自警詢時起即坦承所有犯行，配合警方查獲其他槍枝、子彈，並因而查出甲○○之犯行，犯後態度誠懇，且有部分犯行符合自首，為原判決所肯認，惟原判決於量刑時似僅論及乙○○自白犯罪，而未援引自首規定予以減刑，則乙○○似應有再減輕其刑之空間，為此請審酌乙○○犯後誠懇之態度，並符合自首要件，酌寬從輕量刑，以勵自新等語（其上訴意旨單純指摘寄藏贓物部分，因係屬不得上訴於第三審法院之案件，爰不另為贅載）。
三、惟按：
㈠、採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。又刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定者，始足當之；若僅係枝節性問題，或所證明之事項已臻明瞭，自欠缺其調查之必要性，原審未為無益之調查，皆無違法可言。原判決對事實三所示之部分，係依憑甲○○於偵查期間法官裁定羈押前訊問時及於第一審之供述，佐以蔡典旺於警詢、檢察官偵訊、第一審之指述，簡○○於警詢、檢察官偵訊及第一審之證言，並參酌出借可發射子彈具有殺傷力之槍枝、具有殺傷力子彈予甲○○，且因嗣經甲○○要求將甲○○盜取之玩具手槍3 支著手改造為具有殺傷力槍枝而有事實五所示共同非法製造可發射子彈具殺傷力槍枝未遂罪之乙○○所為之證詞，扣案之相關具有殺傷力之槍枝、子彈、玩具手槍，現場勘察照片、扣押筆錄、扣押物品目錄表，內政部警政署刑事警察局鑑定書及所附照片等證據資料，經綜合判斷，本於事實審推理之作用，認定甲○○確有事實三所載之共同加重強盜等犯行。並說明：甲○○於偵查期間法官裁定羈押前訊問時即已供稱：這個案件是伊策劃，當時要過去之前，簡○○問伊是否可以搶錢，伊說不要搶錢，只要拿東西，在警局伊不敢承認等語，證人簡○○於警詢及檢察官偵訊時亦證稱：伊等在檳榔攤時，甲○○有說要搶千其玩具店的槍，伊有說好，在現場，甲○○、張聖傑把櫥櫃玻璃打破，伊跟甲○○就開始拿槍，是甲○○提議要搶，伊有跟甲○○說伊缺錢等語。而依蔡典旺、簡○○所述，甲○○等三人在破壞千其玩具店大門之玻璃，進入店內後，係在未交談之情況下，由張聖傑、簡○○持手中器物敲破放置玩具手槍之千其玩具店內櫥櫃之玻璃，未砸毀店內其他物品，甲○○等三人並即取走櫥櫃內之玩具玩手槍，已見甲○○所為純為砸店之辯解，非屬事實。且依蔡典旺、簡○○於檢察官偵訊時之證述，甲○○在遭蔡典旺持木棍反擊之前，手中除原攜帶向乙○○所借之槍、彈外，亦已持有自千其玩具店內取得之玩具手槍，且其持有之玩具手槍係遭蔡典旺打落，而非其主動將玩具手槍丟棄。再者，甲○○將其等自千其玩具店取走（未遭打落）之 4支玩具手槍中之3 支，持至乙○○住處交予乙○○改造之事實，為甲○○及乙○○供承在卷，並經蔡典旺於第一審當庭指認該3 支玩具手槍確係伊店遭強盜之物無誤。嗣經甲○○帶同警方另查扣之玩具手槍1 支，同係千其玩具店遭甲○○等人非法取走之玩具手槍，亦經蔡典旺於第一審證述明確，且經原審當庭勘驗該支玩具手槍之特徵，證實與蔡典旺所述相吻合。益證甲○○等人砸毀千其玩具店之大門玻璃及店內櫥櫃之玻璃，均是為取得櫥櫃內之玩具手槍，其等對強取千其玩具店之玩具手槍，本皆具有不法所有之意圖，且均有加重強盜之犯意聯絡甚明。甲○○否認有不法所有意圖之辯解，顯不足採。並敘明：上述甲○○交予乙○○著手改造槍枝之玩具手槍3支，及甲○○帶同警員查扣之上揭另1支玩具手槍，與甲○○於第一審所供稱：伊等從千其玩具店拿了4 把槍等語相符，蔡典旺所指稱：伊店遭搶走6 支玩具手槍等語，就超出4 支玩具手槍部分，並無佐證，就此部分應為有利於甲○○之認定，起訴意旨認千其玩具店遭取走3 支玩具手槍，第一審認該店遭取走6 支玩具手槍，均有誤會等語。所為論斷、指駁，俱有卷內資料可資覆按，其此部分採證認事無何違反經驗、論理等證據法則或理由不備之違誤可言。而原判決綜合前開證據為判斷，已足以認定甲○○此部分加重強盜犯行明確，且第一審已傳訊蔡典旺、簡○○，並給予甲○○及其辯護人詰問之機會，有筆錄在卷足稽（見102 年度訴字第1020號卷二第47至67頁），其等各就千其玩具店遭強取之玩具手槍數量及案發經過，皆已為證述，簡○○並證稱：時間很久，很多都忘記，應該偵查中向檢察官為陳述時，比較清楚、正確等語（見第一審上開卷第64頁正面、第66頁正面）。況甲○○及其辯護人於原審準備程序並未就上情聲請原審為如何之調查，且於原審最後審判期日調查證據完畢開始辯論前，審判長詢問甲○○及其辯護人尚有何證據請求調查時，其等均答稱：「無」（見104年度上訴字第470號卷一第106頁反面至第107頁、卷二第52頁正面）。原審以此部分事證已明，未依職權贅為無益之調查，自無應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令。甲○○上訴意旨⑴，顯置相關客觀事證於不顧，就原審採證認事、取捨證據之職權合法行使及原判決已說明之事項，徒憑自己之說詞，漫事爭執，或未依卷內資料執為指摘，均非合法之第三審上訴理由。
㈡、刑之量定，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。原判決就甲○○、乙○○量刑部分，已以其二人各自之責任為基礎，並依刑法第57條各款規定，逐一具體載明所審酌之各相關量刑因子（見原判決第41至42頁、第44至45頁，理由貳、七、㈠之2，貳、九、㈠之1、2 ），就撤銷改判部分分別量處如前述之刑，並就第一審對事實四之㈡、㈢所示部分所量處如上述之刑，認屬允當，予以維持。均核屬事實審法院職權裁量之適法行使，難認有何違背刑法第57條規定之情事。甲○○、乙○○執以指摘，尤非上訴第三審之合法理由。
四、上訴意旨以上情指摘原判決，俱與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。依首揭說明，本件關於事實一、二、三（不包括毀損部分）、四之㈡、㈢、五（不包括乙○○寄藏贓物部分）所示部分之上訴違背法律上之程式，均應予駁回。又上開得上訴第三審部分之上訴，既屬不合法而應從程序上駁回，則與之各有裁判上一罪關係，依刑事訴訟法第376條第1 款、第7款規定不得上訴第三審之甲○○共同毀損（事實三）、乙○○寄藏贓物（事實五）部分，自無從為實體上判決，應併從程序上予以駁回。另本院對乙○○部分既應為程序之上訴駁回判決，所請從輕量刑，即無從斟酌，於此敘明。
貳、原判決事實四之㈠、六部分按最重本刑為三年以下有期徒刑之罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，刑事訴訟法第376條第1款定有明文。對事實四之㈠所載之乙○○未經許可持有刀械部分，原判決係撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處槍砲彈藥刀械管制條例第14條第3 項之非法持有刀械罪刑。另就事實六所載乙○○未經許可製造刀械部分，原審係維持第一審論處同條例第14條第1 項之非法製造刀械罪刑部分之判決，駁回乙○○該部分在第二審之上訴。查上開二罪之最重法定刑各為有期徒刑一年、三年，依前開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，且不受原判決正本未載明此等部分不得上訴之影響，乙○○亦對之提起上訴，顯為法所不許，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○五 年 十 月 二十六 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 呂 丹 玉法官 梁 宏 哲法官 胡 文 傑法官 王 復 生本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○五 年 十一 月 二 日
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