最高法院刑事判決 一○五年度台上字第二八○號上 訴 人 林月雲上列上訴人因違反公司法等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○四年十月二十二日第二審判決（一○四年度上訴字第六七三號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一○二年度偵字第二九○八九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人林月雲有其事實欄所載，犯公司法第九條第一項前段之公司應收股款股東並未實際繳納而以申請文件表明收足、商業會計法第七十一條第五款之利用不正當方法致使財務報表發生不實結果及刑法第二百十四條之使公務員登載不實犯行，因而維持第一審依想像競合之例，論其共同公司負責人，公司應收股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足三罪，依刑法第三十一條第一項但書減輕其刑，各量處有期徒刑四月，並定應執行之刑為有期徒刑八月，均諭知易科罰金折算標準之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已詳述其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。
二、上訴意旨略稱：①原判決以擬制方式率認上訴人與互不相識，未曾往來之黃○○、柳○○、張○○等共同被告有意思聯絡、行為分擔，共謀成立犯罪 殊非有據。上訴人縱在不知情之情況下成立犯罪，至多僅成立幫助犯。上訴人從事營造、冷凍空調工程、自來水管、電器承裝工程等「特許執照」之申請業務多年，故同案從事記帳業者之許○○才於第一審證述，其從事工商代辦，遇到「比較特殊的」會請教上訴人，洵屬正常。且因俱屬工商代辦業，二人在送件時會相遇，原判決據此遽認上訴人具有相當之智識能力、工作經驗及社會閱歷，且對於公司登記查核資本之流程均有所知悉，以為上訴人犯罪之證明，係以臆測、擬制之方式入人於罪，有違經驗與論理法則，自屬違背法令。②上訴人信賴身為律師之鐘○○，其妻許○○為會計師，因其等深諳法律，應較會保障雙方權益，與其等為金錢往來，賺取利息，並暫保管對方印章、存摺，係為保障權益，避免糾紛。上訴人依鐘○○、許○○之指示影印存款後之存摺影本交予其等，均無違法可言，若其等借錢之目的係為違法行為，亦不會據實告知上訴人，足證同案被告間之違法行為與上訴人無涉，原判決未為明察，有違背法令之違法。
三、惟查：按證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明，自無許當事人任憑主觀指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。又共同正犯之意思聯絡，固不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。例如甲邀約乙犯罪，乙再邀約丙犯罪，雖甲、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其等為共同正犯之成立。本件原判決依憑上訴人之部分供述，鐘○○、許○○之證述、卷附高雄市政府相關函文、準提整合行銷有限公司（下稱準提公司）、安碩有限公司（下稱安碩公司）、櫳翔能源股份有限公司（下稱櫳翔公司）等設立登記申請書、查核報告表、股東交款明細表、資產負債表、股東名簿、及原判決附表（下稱附表）編號2、4、6 所示存摺封面及內頁影本、附表所示帳戶存摺存款印鑑卡暨開戶申請書、交易明細表、存款送款單、取款條等資料，認定上訴人明知公司設立登記應收之股款，股東並未實際繳納，不得以申請文件表明收足，竟分別與①黃○○（準提公司）、許○○，②柳○○（安碩公司）、鍾○○，③張○○（櫳翔公司）、張瀝蓁，基於違反公司法、使公務員登載不實及利用不正當方法，致使財務報表發生不實之結果之共同犯意聯絡，由黃○○、柳○○、張○○分別於民國九十九年八月二十日至陽信銀行五甲分行申辦如附表編號1至6所示個人及公司帳戶後，分別將該等帳戶之存摺、印鑑章交由許○○、鍾○○、張瀝蓁，由該三人分別轉交上訴人，上訴人取得前述帳戶存摺、印鑑章後，於同日自附表編號7所示上訴人帳戶領取前述公司設立登記應收股款所需金額，分別存入附表編號1、3、5所示帳戶，復轉入附表編號2、4、6所示帳戶，並影印附表編號2、4、6所示帳戶存摺明細，作為前述公司股東已實際繳納股款之存款證明文件，旋即於同年月二十三日，將附表編號2、4、6所示帳戶內所餘款項全數分別轉入附表編號1、3、5 所示帳戶，並於同日將附表編號1、3、5所示帳戶內之款項提領一空，並將前述影印作為前述公司股東已實際繳納股款之存款證明文件，分別交由許○○、鍾○○及張瀝蓁，製作內容不實之之準提公司新台幣（下同）五百萬元、安碩公司二百萬元、櫳翔公司二百萬元之股東繳納股款明細表、資產負債表，再於各項會計報表上蓋用代刻之公司及負責人印章，交予不知情之張逸民（準提公司）、李善餘（安碩公司、櫳翔公司）會計師查核簽證，並作成查核報告書，以此不正當方法，使資產負債表發生不實之結果，而分別於同年月二十六日、二十四日、三十日，持該等不實文件連同前述公司設立登記申請書、股東名簿、附表編號2、4、6所示帳戶存摺影本等申請文件，表明前述公司應收股款均已收足，分別向主管機關高雄市政府、經濟部中部辦公室遞件申辦前述公司之設立登記，致使不知情之該管承辦公務員經形式審查後，認前述公司業已依法收足股東應繳納之股款，符合公司設立登記之規定，而分別於同年九月一日、八月二十五日、三十日核准前述公司之設立登記，並將上開不實事項登載於其職務上所掌之公司登記簿，足以生損害於主管機關對於公司管理及資本查核之正確性。並說明，附表編號1至6所示帳戶，均於開戶後交由上訴人保管，並由其匯入前述款項後，旋即於三日後全數領出，而附表編號1至6所示帳戶，均未申辦金融卡一情，亦有陽信銀行五甲分行函文在卷可佐（見第一審㈡卷第四十二頁），足認前述款項俱非前述各該公司之股東實際繳納，且無從供作前述公司作為資本使用之可能。上訴人於第一審陳稱：「（檢察官問：是否知道辦理公司登記，主管機關須要驗資？）特許行業要給會計師先簽證完，要申請兩份，一份辦理工商登記，一份是給我去辦理特許行業，先給會計師簽證之後，主管機關看會計師簽證確認有資本額後才會核准。」（第一審卷㈡第一○六頁），已足認上訴人具有相當之智識能力、工作經驗及社會閱歷，且對於公司登記查核資本之流程均有所知悉，衡以附表編號1至6所示帳戶存摺封面，均有公司籌備處及負責人之字樣，上訴人對於前述款項之借調，係欲充當前述公司資本，以供主管機關查核前述公司資本是否充實一情，自應有所知悉。就上訴人所辯如何不可採，已依據卷內資料，詳予指駁說明。揆諸上揭說明，尚難以上訴人不認識黃○○、柳○○、張○○等公司負責人，即認上訴人與其等無犯意聯絡，原判決並無上訴意旨所指採證、認事違背經驗法則情形。上訴意旨對原判決已說明、論斷之事項，任意指摘，並重複為事實之爭辯，均難謂已符合首揭法定上訴要件，本件關於違反公司法及商業會計法部分之上訴均違背法律上之程式，應併予駁回。
四、又裁判上一罪案件之重罪部分得提起第三審上訴，其輕罪部分雖不得上訴，依審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，但以重罪部分之上訴合法為前提，如該重罪部分之上訴為不合法，第三審法院應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，對於輕罪部分自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判。上訴人競合犯刑法第二百十四條之使公務員登載不實輕罪部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款規定不得上訴於第三審法院之罪，其前開重罪部分之上訴既因不合法予以駁回，則此輕罪部分即無從依審判不可分原則併為實體之審判，亦應從程序上併予駁回，合此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○五 年 一 月 二十七 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 王 居 財
法官 呂 永 福法官 謝 靜 恒法官 林 清 鈞法官 王 敏 慧本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○五 年 二 月 一 日
Ｅ