最高法院刑事判決 一○五年度台上字第二八七四號上 訴 人 張宇翔選任辯護人 吳易修律師
林萬生律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○四年十二月二十九日第二審判決（一○四年度上訴字第七○九號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署一○二年度偵字第七四八三、七七六○號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人張宇翔有其事實欄所載製造第二級毒品甲基安非他命之犯行，因而維持第一審關於論上訴人以製造第二級毒品罪（累犯），於先依累犯之規定加重其刑（法定刑無期徒刑部分除外），復依毒品危害防制條例第十七條第二項之規定減輕其刑後，處有期徒刑五年，及諭知相關沒收、銷燬部分之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘其所憑證據及認定之理由（上訴人於警詢、偵查及第一審審理時均自白本件犯行）；對於上訴人嗣於原審審理時翻異前供辯稱各情何以均不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明。核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按，從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
上訴人上訴意旨略以：㈠、製造甲基安非他命若係採原判決事實欄所載「艾蒙德法三階段」之方式，「壓力攪拌桶」係於氫化反應中所不可或缺之器具，而原判決附表三編號１所示之「氣壓鍋」（下稱「氣壓鍋」），係伊家中烹飪「桶仔雞」之廚具，且警方係在伊屏東市○○○路○○○ 巷○○號住處一樓廚房之樓梯下方查獲，其情形亦符合一般家庭擺置廚具之習慣，況該「氣壓鍋」經鑑定結果，其內亦無假麻黃鹼或甲基安非他命之成分；乃原判決竟將該「氣壓鍋」誤認係伊製造甲基安非他命所使用之「壓力攪拌桶」，並據以認定伊有製造甲基安非他命之犯行，殊有可議。
㈡、本件警方所查扣之證物其數量甚多，且分散查獲現場之不同樓層各處，並均以保麗龍箱或報紙等物包裝，其情形與將原料與工具集中之製毒工廠不同，足見該等查扣物品均非製造毒品之器具，自不能據以證明伊有如原判決事實欄所載製造甲基安非他命之犯行。又證人即伊配偶楊○雯亦於原審審理時證稱：如原判決附表一編號１所示之「鹵水」，係上訴人前案製造毒品所遺留之物等語，可見伊於本案為警查獲前，已準備棄置前案製造毒品所遺留之物品；乃原判決以伊未有棄置上開查扣物品之行為，遽為不利於伊之認定，殊有欠當。㈢、伊於第一審審理時自白有著手製造甲基安非他命之犯行，嗣於原審審理時雖翻異前供，然已說明伊於第一審審理時自白本件犯行之動機，係因擔心伊遭警方查扣之證物甚多，難以推卸本案罪責而採取之訴訟策略。原審未查明本件製造甲基安非他命所需之「壓力攪拌桶」是否已遭前案查扣，亦未查明本件扣案之其餘器具是否可製造出甲基安非他命，遽為不利於伊之認定，尚有未合。㈣、證人即警員孔○玉於第一審及原審審理時所為不利於伊之證詞，有諸多係屬其個人意見及臆測之詞，且其證述伊被逮捕時僅穿內褲，打赤膊躲在陽台的角落等語，亦與伊所提出被逮捕上銬之照片所顯現之情形不符；又證人即警員陳○琪之證詞亦不能佐證孔○玉之證詞為可信，孔○玉之證詞不能採為不利於伊認定之依據，原判決援引孔○玉不利於伊之證詞，據以認定伊有本件製造甲基安非他命之犯行，以及論斷伊本件所為不符合自首之要件，尚有未洽。㈤、原判決認定伊以「艾蒙德法三階段」方式製造出如其附表一編號１所示之液態甲基安非他命，然原判決附表一編號１所載者係「鹵水」，而上開「鹵水」經鑑驗其內雖含有甲基安非他命成分，但其是否能供人直接施用，以及是否具有成癮性、濫用性及對社會之危害性等，尚非全無疑義；原判決遽認上開「鹵水」即係第二級毒品甲基安非他命，並認定伊製造甲基安非他命既遂，殊有欠當云云。惟查：㈠、原判決已說明上訴人於原審之選任辯護人雖為其辯護稱：本件警方所查扣之「氣壓鍋」係烹飪用具，並非上訴人用以製造甲基安非他命之器具云云。然上開「氣壓鍋」有加工過之痕跡（即外邊鍋面有以角鋼環繞焊接等之痕跡），且其外型亦與一般鍋具截然不同，有扣案「氣壓鍋」照片附卷可證（見偵查卷第一六七頁正面及背面之照片１８、１９），該「氣壓鍋」顯非供烹飪使用之鍋具；又警方查獲該「氣壓鍋」之地點，係在上訴人製造毒品場所一樓樓梯下方之儲藏室內，而該儲藏室內所放置之物品均非烹飪用具，亦有警方現場勘察報告及相關照片附卷可證；綜上各情以觀，本件警方所查獲之「氣壓鍋」顯非烹飪用具，上訴人於原審之選任辯護人上開為其辯護各語，難認屬實等情綦詳（見原判決第八頁第十二至二十行）。另原判決並已說明證人即上訴人配偶楊○雯於原審審理時雖證稱：原判決附表一編號１所示之「鹵水」，係上訴人前案製造毒品所遺留之物云云，然其證詞核與調查所得事證不符，且與常情有悖，並無足取等情明確（見原判決第八頁倒數第七行至第九頁第八行）。核其所為之論斷，尚無違背經驗、論理法則之情形。上訴意旨置原判決已明確論斷說明之事項於不顧，猶執其不為原審所採信之同一辯解，再為單純事實之爭辯，並非適法之第三審上訴理由。㈡、證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。原判決認定上訴人有其事實欄所載製造甲基安非他命之犯行，係以上訴人於警詢、偵查及第一審審理時自白前揭犯行各語，核與本件警方在現場所查扣如原判決附表一編號１所示之「鹵水」，經鑑驗結果其內有甲基安非他命（純度約百分之六）等成分，有內政部警政署刑事警察局一○二年十二月十日刑鑑字第0000000000號鑑定書附卷可稽；以及警方在現場查扣如原判決附表三所示之製造甲基安非他命器具等情相符，據以認定上訴人上開自白與事實相符，已詳敘其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人於原審審理時翻異前供另又辯稱：本件警方所查扣之相關物品，均係伊前案製造毒品所遺留之物，伊於前案經停止觀察勒戒出所後，就不曾再製造甲基安非他命云云，何以不足採信，亦已說明依警方查獲如原判決附表一編號１所示含甲基安非他命等之「鹵水」、附表二編號１、２所示之「麻黃」、「液態麻黃」、附表三編號２１、３３所示之「氫氧化鈉」空瓶、使用過之活性碳及濾紙（濾紙未列入扣押物品目錄表）、附表三編號２０所示之「丙酮」空罐等物之位置及其顯現之情形，堪認上開物品均非上訴人前案製造毒品所遺留之物。又本件經警方查扣上訴人用以製造甲基安非他命之大型器具甚多，上訴人於前案製造毒品犯行遭查獲時，警方顯無漏未查扣上開諸多大型器具之可能；另依上訴人於警詢時所陳述之內容以觀，上訴人於前案製造毒品犯行遭查獲後，另有添購製造甲基安非他命所需之「醋酸」等物；此外，依證人即警員孔○玉於第一審審理時所證述之內容，足見本件上訴人於製造甲基安非他命時，因有毒品臭味飄散經民眾檢舉，警方前往查緝時上訴人除其身上有怪味外，並有逃避警方查緝之動作。綜上各情，堪認上訴人於前案製造毒品犯行遭查獲，經停止執行觀察勒戒出所後，復另行起意再為本件製造甲基安非他命之犯行，上訴人上開辯解各語，不足採信等情綦詳（見原判決第四頁第十四行至第八頁第十一行）。核其所為之論斷，與經驗、論理法則無違。上訴意旨置原判決已明確論斷說明之事項於不顧，徒憑己意，漫謂原判決所援引之證據，俱不足以證明其有本件製造甲基安非他命之犯行，而就原審採證職權之合法行使任意加以指摘，亦非合法之第三審上訴理由。㈢、上訴意旨雖以原審未查明本件製造甲基安非他命所需之「壓力攪拌桶」是否已遭前案查扣，亦未查明本件扣案之其餘器具是否可製造出甲基安非他命，而指摘原判決調查未盡云云。惟按所謂有利於被告之證據及應於審判期日調查之證據，係指該證據倘予採納或經調查所能證明者，得以推翻原審判決所確認之事實，而得據以為有利於被告或不同之認定者而言。如與待證事實無關，或不足以影響事實之認定或判決之結果者，即欠缺調查之必要性，縱未調查，亦與所謂違背法令之情形不相適合。原判決認定上訴人有其事實欄所載製造甲基安非他命之犯行，已於理由欄說明其所憑之證據及理由綦詳。縱原審再就上訴意旨所指上情為調查，亦非得據以為有利於上訴人之論斷。況上訴意旨亦未陳明其曾聲請原審就上情為如何之調查，且於原審審判期日經審判長訊問上訴人「尚有何證據請求調查？」時，上訴人及其於原審之選任辯護人均答稱「無」，亦未聲請原審就上情為如何之調查，有卷內筆錄可查（見原審卷第一○四頁背面）。從而，原審因而未就上情予以調查，自不能指為違法。而本院為法律審，無從為事實之調查，上訴人於向本院提起第三審上訴後，始於本院為前述單純事實之爭執，並指摘原審未就上情予以調查為不當云云，依上述說明，同非適法之第三審上訴理由。㈣、證人陳述與其體驗事實有不可分離或相關聯之事項，非屬傳聞證據，此與證人單純個人意見或推測之詞，無證據能力者有別。原判決認定上訴人有本件製造甲基安非他命之犯行，其所援引證人孔○玉於第一審及原審審理時之證詞（見原判決第六頁第七至九行、第七頁倒數第九行至第八頁第四行）；以及原判決援引證人孔○玉於第一審審理時證稱：「我看到瓶瓶罐罐、鹵水還有感冒藥提煉出來的麻黃素，在偵查卷第一七九頁上方照片中黃色膏狀物體，我懷疑是麻黃素，因為前案我有查扣過，所以我知道扣案的這個是麻黃素，下方應該是鹵水，還在廁所發現攪拌器，在被告（即上訴人，下同）承認之前，透過現場這些扣案物品，就可以合理懷疑被告在製毒，而且該處是被告的房間，被告的家」等語（見第一審卷第一一八頁），據以認定上訴人本件所為不符合自首之要件（見原判決第十二頁第七至二十三行）；證人孔○玉上開證詞之內容，係屬其親身見聞及與其體驗事實有不可分離或相關聯之事項。上訴意旨指稱證人孔○玉於事實審所為不利於其之證詞，係屬其個人意見及臆測之詞，均不足以採信，原判決援引孔○玉不利於伊之證詞，據以認定伊有本件製造甲基安非他命之犯行，以及論斷伊本件所為不符合自首之要件為不當云云，要非依據卷內資料而為指摘之合法第三審上訴理由。㈤、本院為法律審，以審核下級審法院裁判有無違背法令為職責，不及於對被告犯罪事實有無等相關事項之調查，故當事人不得向本院主張新事實或提出新證據。上訴人於上訴本院後提出其上銬之照片一張，主張證人孔○玉於事實審審理時證稱：上訴人於被逮捕時僅穿內褲，打赤膊躲在陽台的角落等語與事實不符，其證言並無足取云云。惟上訴人所提出之上開照片，不能證明係何人於何時所拍攝，且上訴人於被逮捕時之穿著如何，與本件待證事實無涉，其與原審判決有無違法不當之判斷亦無關聯，其執此指摘原判決採證不當，亦非合法之第三審上訴理由。㈥、原判決已說明其附表一編號１所示之「鹵水」，經內政部警政署刑事警察局鑑定結果其內含有甲基安非他命成分，有該局鑑定書附卷可稽，則上訴人將製造原料麻黃之化學結構，加工改變為甲基安非他命之化學結構，應認上訴人製造甲基安非他命之犯行已屬既遂等情綦詳（見原判決第九頁第九至二十五行）；核其論斷於法並無違誤，自不得任意指為違法。上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，徒憑己意，指摘原判決認定其製造甲基安非他命既遂為不當，並非適法之第三審上訴理由。至其餘上訴意旨，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，暨其他不影響於判決結果之枝節性問題，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆之首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○五 年 十一 月 三 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 江 振 義法官 陳 宏 卿法官 劉 興 浪法官 張 祺 祥本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○五 年 十一 月 十一 日
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