最高法院刑事判決 一○五年度台上字第二九○一號上 訴 人 呂志強選任辯護人 許進德律師上列上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國一○五年四月二十六日第二審更審判決（一○三年度重上更㈣字第四六號，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署九十六年度偵字第一五○○、一五三四、五六六三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於其附表一編號三呂志強違背職務收受賄賂部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回（即原判決附表一編號三）部分：
一、本件原判決撤銷第一審關於上訴人呂志強有罪部分之判決，改判就原判決附表一編號三上訴人於民國九十五年十一月十日違背職務收受賄賂部分，論以依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限並有調查職務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂罪刑，固非無見。
二、惟查：科刑之判決書，須將認定之犯罪事實詳實記載，然後逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，方為合法，倘事實已敘及，而理由未加說明，是為理由不備，理由已說明，而事實無記載，則理由失其依據，均足構成撤銷之原因。原判決事實認定，上訴人於九十五年間任台北縣政府警察局蘆洲分局（已改制為新北市政府警察局蘆洲分局）龍源派出所（下稱龍源派出所）勤區員警，負有調查取締賭博等不法行為之職務，基於違背職務收受賄賂之犯意，於九十五年九月至十二月間收受轄區賭博電玩「飛龍電子遊戲場」業者葉江宏透過該所副所長吳振明轉交之賄款，其中十一月間，吳振明先於九十五年十一月四日，收受葉江宏交付之新台幣（下同）四十六萬元，嗣因上訴人於同年十一月二十七日，要求增加四萬元賄款至五十萬元，經葉江宏同意並補足四萬元予吳振明收受後，吳振明將其中自己部分八萬五千元留下，餘款四十一萬五千元於同年月十日晚間交予上訴人，其附表一編號三犯罪事實欄亦記載上訴人於九十五年十一月十日收受該款。惟理由欄內卻謂，依九十五年十一月二十七日葉江宏與高世霖之通訊監察譯文及其他相關通訊監察譯文、葉江宏於第一審審理時證稱，十一月原所交付予吳振明之四十六萬元，事實上沒有退回來，只是說退回來，錢留在吳振明那裡，我們加四萬進去就可以等語（第一審卷二第二十八至二十九頁）。說明係上訴人向葉江宏要求增加四萬元，吳振明將原擬交付上訴人之款項暫留，俟葉江宏與高世霖商議同意後，交付四萬元予吳振明，由吳振明扣除其自己之八萬五千元後，將餘款交予上訴人收受（原判決第三十二頁），因認吳振明於偵訊時供稱其於九十五年十一月十日晚上八點三十分許，交付飛龍電子遊戲場十一月份公關費予上訴人收受乙節（偵一五○○號卷二第八十五至八十六頁），核與相關事證不符，尚難採認（原判決第十七頁）。是原判決前開事實之認定與理由說明顯有相互矛盾之違法。上訴人究係何時收受吳振明所轉交之十一月份賄款，事實尚有不明，本院前於發回意旨已有相類之指摘（一○三年度台上字第四九一號判決發回意旨第一點），原判決未予釐清論明，仍有違誤。因此違背法令影響事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決關於此部分仍有撤銷發回更審之原因。
貳、駁回（原判決附表一編號一、二、四）部分：
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人有其事實欄所載於九十五年九月、十月、十一月違背職務收受賄賂之犯行，均符合刑事妥速審判法第七條減輕其刑之規定，因而撤銷第一審之科刑判決，改判就此三次犯行論處如其附表一編號一、二、四所示罪刑。已詳述其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。
二、上訴意旨略稱：①原判決本於刑事訴訟法第一百五十九條之
二、之三之法理，認為「依各該部分案情之判斷」及「除各該審判外之陳述外，已無從再就同一供述者取得與其等前揭審判外陳述之相同供述內容」，而認吳振明、葉江宏偵查中未經具結之陳述有證據能力，惟該二人於第一審及原審均有到庭作證，並非無從再就審判中之陳述取得相同內容陳述或以其他證據代替之可能，故該二人於檢察官前所為陳述並非證明上訴人犯罪事實所必要，原判決據此認其有證據能力，有適用法條不當之違法。②原判決既認定上訴人按月收受葉江宏透過吳振明轉交之賄款，吳振明除留下部分款項外，餘款均轉交予上訴人，上訴人所為成立違背職務收受賄賂罪，則吳振明與上訴人為共犯關係，吳振明應與上訴人論以相同之罪，而吳振明既經更一審論以對於非主管或監督事務，違背法令圖利自己及他人之罪確定，上訴人亦應論以與吳振明相同之罪。就沒收部分，二人既有共犯關係，縱吳振明已判決確定，仍應於主文諭知吳振明與上訴人連帶追繳犯罪所得，原判決將同一犯罪事實割裂為不同犯罪，且未為連帶沒收之諭知，自有判決適用法令不當之違法。③依吳振明於第一審所證，交付之款項包含辦公室的伙食費與雜費，性質上與派出所取諦電子遊戲場業務無關，是否亦屬賄賂，尚待明瞭，原判決未就此部分款項之性質與數額加以調查，逕認均屬賄賂，且諭知沒收，自有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。④依電玩業者葉江宏與吳振明之證言可知，加錢是吳振明與高世霖商量後，由吳振明告知葉江宏，吳振明供稱未計算每月自葉江宏收得賄款之數額，顯係有隱匿之虞。吳振明於原審證稱，其與高世霖討論遊藝場應給付金額時，上訴人不在場，其付給上訴人錢時有交付分配表供確認等語。上訴人既不知高世霖欲行賄吳振明，豈會按月收受吳振明金錢後再轉交他人，且其餘證人均否認有收到款項，卷內亦無「分配表」之存在，吳振明所證顯違常理。再依吳振明與葉江宏於第一審審理時之證述，吳振明有無確實為業者進行打點，誠有疑問。且依吳振明所證，當時其因公受傷，凡事均由上訴人與葉江宏進行聯絡，賄款由上訴人轉交其他人，為何每月尚須由受傷行動不便之吳振明向葉江宏收受賄款，再轉交上訴人轉送，亦與常理不符。吳振明就其九十五年十二月九日交付賄款予上訴人之時間與金額證述前後不一，顯屬虛偽無疑。依葉江宏於第一審之證述可知，上訴人要求葉江宏拆下招牌，拒絕抽回違規停車之單據，益證上訴人並未收受葉江宏之賄款。依上所述，吳振明歷次供述均有違經驗及論理法則，原判決將之作為認定上訴人犯罪之主要根據，其採證違背法令等語。
三、惟查：㈠被害人、共同被告、共同正犯等被告以外之人，在偵查中未
經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢所為之陳述，是以其等於偵查中未經具結所為之陳述，如有與警詢陳述相同之「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第一百五十九條之二、第一百五十九條之三之同一法理，應例外認為有證據能力。而所謂「特信性」，係就被告以外之人在偵查中與審判中所為陳述之背景，依事物之一般性、通常性與邏輯之合理性為比較、判斷何者具有信用性；「必要性」，係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言。查原判決理由已詳細說明，依吳振明、葉江宏於偵查中所為未經具結陳述之外部情況為觀察具特信性；其等偵查中之陳述，就各該部分案情之判斷，為發現實質真實目的，除各該審判外之陳述外，已無從再就同一供述者取得與其等前揭審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的，乃證明被告本件犯罪事實存否所不可欠缺，顯具有必要性（原判決第七至八頁），因認吳振明、葉江宏於偵查中未經具結之證述有證據能力，核無違法。上訴意旨僅泛謂上開偵查中之證言，有可自審判中其等經具結之證述中尋找相同供述或以其他證據替代之可能，惟並未指出究有何證據可替代，顯未依卷內證據資料為指摘，非上訴第三審之適法理由。
㈡按證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法
院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明，自無許當事人任憑主觀指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。而證據係由法院自由判斷，故證人之證言縱令先後未盡相符或互有矛盾，但事實審法院本於審理所得之心證，就其證言一部分認為確實可信予以採取，原非法所不許。原判決依憑上訴人之部分供述、同案被告吳振明、賭博電玩業者葉江宏、高世霖之證述，佐以相關通訊監察譯文、法務部調查局台北市調查處（下稱市調處）行動蒐證攝影翻拍照片等證據資料，綜合判斷後，認定高世霖、葉江宏（上二人均經第一審判決有罪，並經諭知緩刑確定）為避免其等所合資經營賭博性之「飛龍電子遊戲場」遭轄區警員取締，乃思行賄轄區警員，遂商議由葉江宏負責相關行賄警員事宜。經龍源派出所副所長吳振明（已經更一審判決對非主管事務違背法令圖利罪確定）將上情告知上訴人，上訴人則基於違背職務之犯意，於九十五年九月、十月、十二月，按月收受葉江宏交由吳振明轉交之賄款三次等情。並說明，上訴人與吳振明持用葉江宏所提供之行動電話門號作為彼此聯繫之工具，通話內容與面談內容均與避免業者所營上開遊戲場遭查緝及行賄有關，且除要求增加賄款數額外，亦有於該遊戲場遭人檢舉時提醒葉江宏要「注意」，拆除看板，應付遭人檢舉之問題（原審卷第一三八頁反面至一三九頁，葉江宏與高世霖於九十五年十月十五日晚上八時二十一分十五秒許之監聽對話內容）。葉江宏與高世霖雖不滿亦不得不同意增加賄款數額及拆除看板，應付遭人檢舉之問題（原審卷第四十八至四十九頁，葉江宏與高世霖於九十五年十一月二十七日十時十八分四十秒許之監聽對話內容）。顯見上訴人不僅實際知悉葉江宏等人所經營之飛龍電子遊戲場有擺設電動賭博機具，且其所收受之賄款，與其違背職務故不查緝飛龍電子遊戲場之賭博機具，或違法賭博行為間，有對價關係甚明（原判決第三十四至三十五頁）。而吳振明擔任居中聯繫之「白手套」角色，即為避免業者與受賄員警接觸留下證據，自己復可從中得利，上訴人僅於吳振明公傷請假期間受吳振明之託，暫時負責聯絡，待其出院仍繼續擔任「白手套」角色，核無矛盾。再上訴人亦供承九十五年十二月九日有與吳振明碰面，復有龍源派出所九十五年十二月九日監視錄影翻拍照片可佐（偵一五○○號卷一第二七四至二七五頁），核與吳振明於偵查中所證，當日交付十二月份賄款予上訴人之情相符。原判決因而認定上訴人係十二月九日收受十二月份賄款。並就上訴人所辯各節如何不可採，依據卷內證據資料詳為指駁，核與經驗法則、論理法則無違。再原判決已認定並無證據顯示，除上訴人外，尚有其他員警收賄，是吳振明所證交付予上訴人之賄款尚包含伙食費、分配表云云，已原判決所不採，況原審於審理期日，審判長問：「尚有無其他證據請求調查？」上訴人及其於原審之辯護人均稱：「沒有」（原審卷第一七○頁反面）。原審因而未為無益之調查，並無調查責任未盡之違法，上訴意旨指摘原判決採證違法、調查未盡云云，係就原判決已明白論斷之事項重為事實上之爭執，非適法之上訴第三審理由。
㈢吳振明雖為龍源派出所副所長，其於本件犯行期間，因公受
傷請假期間（九十五年三月至九十六年一月），並無勤務在身，難認在該期間「飛龍電子遊戲場」之相關查察行動仍屬其職責主管及監督之事務範圍，雖有利用其為警員之身分，替非法經營賭博電玩業者交付賄賂予轄區警員即上訴人，並按月向業者收取報酬，所為不該當貪污治罪條例第四條第一項第五款之對於違背職務收受賄賂罪要件，而係犯貪污治罪條例第六條第一項第五款之圖利罪，並經有罪判決確定，核與原判決認定上訴人所為違背依法查緝賭博職務收受賄賂之行為，犯意不同，無成立共同正犯之餘地。況依本院最近統一之見解，共同正犯之犯罪所得應就各人實際分受所得之財物為沒收，非應連帶沒收。原判決對上訴人犯罪所得為沒收、追繳、抵償之諭知，並無違誤，上訴意旨謂上訴人與吳振明為共同正犯，應論以相同之圖利罪，並應就犯罪所得諭知連帶沒收云云，顯非依據卷內資料為具體指摘之適法上訴第三審理由。
四、上訴意旨或對原判決此部分已論斷明白之事項，任意指摘，或就部分不影響事實認定與判決結果之枝節問題，再事爭辯，難認係具體指摘之適法上訴第三審理由，應認本件上訴就附表一編號一、二、四部分均違背法律上之程式，併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○五 年 十一 月 九 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 王 居 財
法官 蘇 振 堂法官 鄭 水 銓法官 許 錦 印法官 王 敏 慧本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○五 年 十一 月 十四 日
Ｑ