最高法院刑事判決 一○五年度台上字第二九七六號上 訴 人 黃路靜川選任辯護人 魏順華律師
羅明通律師上 訴 人 黃明璇選任辯護人 馬潤明律師上 訴 人 許亦德選任辯護人 任君逸律師上列上訴人等因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○五年四月二十六日第二審判決（一○四年度原上訴字第二二號，起訴案號：台灣苗栗地方法院檢察署一○二年度偵字第五五五０號、一０三年度偵字第九七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於其事實一、㈢黃路靜川共同公務員利用職務機會詐取財物部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回部分：
一、本件原判決就其事實（下稱事實）一、㈢部分，維持第一審依想像競合犯規定，從一重論處上訴人黃路靜川共同犯公務員（漏未記載）利用職務機會詐取財物罪刑部分之判決，駁回其在第二審之上訴。固非無見。
二、惟查原判決事實一、㈢認定：黃路靜川為公務員，明知楊○培等人違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件破獲之情資來源，並非其國中同學楊○樂（業經第一審判處罪刑及緩刑確定）提供，竟與楊○樂共同基於行使偽造私文書及利用職務機會詐欺財物之犯意聯絡，由黃路靜川指導楊○樂撰寫不實之檢舉書（係屬私文書）作為申領檢舉獎金之依據，並憑此向內政部警政署國家公園警察大隊雪霸警察隊（已改制為為內政部警政署保安警察第七總隊第五大隊，下沿用舊稱，簡稱雪霸警察隊）詐領新台幣（下同）15,000元之檢舉獎金。因認黃路靜川與楊○樂共同犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪，並與所犯貪污治罪條例第5條第1項第2款之公務員利用職務機會詐取財物罪具想像競合犯關係，而從一重論處其共同犯公務員利用職務機會詐取財物罪刑（見原判決第
4 、33、51、52頁）。
三、刑法第二百十條之偽造私文書罪，以文書所載之制作名義人完全出於虛捏或假冒為必要，若以自己名義作成文書，縱使所載不實，僅屬虛妄行為，不能以該罪相繩。原判決認上開不實內容之檢舉書，係屬偽造之私文書，然遍查全卷，未見有該檢舉書附卷，則該檢舉書究係以楊○樂名義，抑或冒用他人名義製作，關係是否偽造私文書或僅屬虛妄文書之認定。原審未為調查，並於判決事實記載及於理由說明清楚，遽謂黃路靜川與楊○樂共同偽造私文書並持以行使，而共同犯上開行使偽造私文書罪，尚嫌速斷，難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查及理由不備之違法。
四、黃路靜川上訴意旨指摘原判決此部分違背法令，為有理由。應認原判決此部分有撤銷發回更審之原因。
貳、上訴駁回部分：
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、就事實一、㈠、㈡及㈣1.3.犯行部分，上訴人黃路靜川、黃明璇、許亦德上訴意旨略以：
㈠黃路靜川部分：
⒈其未參與實行本件詐領獎勵金之各階段行為，亦無決定是否
申請之權，其被動收受雪霸警察隊隊長核發之團體獎勵金，自無犯意與犯行，亦非受賄。
⒉原判決事實一、㈠、㈡認定真正公文書即各該刑事案件移送
予檢察署之移送書，係不詳姓名之台中市政府警察局和平分局（下稱和平分局）人員所提供，復認定所指變造之公文書即憑以申請獎勵金用之報告書或移送書，其上關防、騎縫章及分局長職銜簽名章均為真正，則衡情必係和平分局人員依相關程序用印結果，而無變造可能。另依內政部警政署刑事警察局之函復，足以證明其無使用「刑事移送書作業系統」之權限，其自無進入該文書系統予以變造可能。事實是，其持有之報告書、移送書均是楊○學提供之真正文書。乃原判決未認定其如何抽換、更動移送書之格式及內容，如何變造內文連續、未有加註跡象並蓋有真正關防、騎縫章及職銜簽名章之公文書。關於行為人之犯罪手段如何，原審未予調查、認定，亦未就其等辯解，予以指駁，且未送鑑定，即認其有變造公文書犯行。認定事實顯未依證據，有調查職責未盡，判決理由不備、矛盾，違反經驗、論理法則等違法。
⒊依證人楊○學於偵查、周○憲於原審之證言，移送給檢察官
之移送書與報績效用之移送書或報告書，內容可能有不同版本。證人王○宗於第一審，亦證述刑事員警為爭功，而有故意漏列共同協辦單位即確實有編列勤務支援之雪霸警察隊之情形。故不能以二者版本不同，即謂上訴人有變造公文書。本件係和平分局為爭功，故意漏列確有編列勤務支援之雪霸警察隊，經要求交付移送書，員警曾○民未予更正並加註漏列協辦單位，而另行製作與真正移送書內容略有不同之報告書或移送書交付，致造成本案之誤解。
⒋其在破案前有與楊○學聯繫，參與事實一、㈠徐○松等人竊
佔等案（下稱徐案）案情或偵辦方向之討論，所稱「未參與徐案之偵辦」，是指未參與破案當天之偵辦作為。其既參與破案前之情資蒐集、地形勘查，自屬有實際出力。其自認有參與徐案偵辦，始請領獎勵金。至事實一、㈡葉○倫違反森林法案（下稱葉案）部分，係誤認為有真正參與偵辦之黃○士違反毒品危害防制條例案，主觀上均無詐領獎勵金意圖。原判決斷章取義，誤認其自承未參與偵辦，未調查、認定其是否有「實質偵查作為」，逕以其未參與破案當日之作為或筆錄製作，即認其有詐領意圖及犯行，有適用法則不當、調查職責未盡之違法。
⒌事實一、㈣1.彭○鳳等人違反森林法等案件（下稱彭案）部
分，其係認知確有參與該案之偵辦，方領取該案獎勵金，主觀上無詐領意圖。證人曾○發、趙○明證述確有傳真彭案移送書及影印彭案卷宗給許亦德，足以推論雪霸警察隊人員確有參與該案之偵辦。證人甘○明證述早自民國101年起，即與其共同鎖定本犯罪集團，而多次進行會勘、調查，故彭案其有持續聯繫，參與偵辦。依證人林○波、王○宗之證述，其係實際出力、有功人員，有受領獎勵金之資格，原審未依其請求傳喚甘○明以查證彭案與謝○松違反森林法案件（下稱謝案）之關聯性，亦未說明不予調查之理由，有調查職責未盡及理由矛盾之違法。
⒍事實一、㈣3.古○達等人違反森林法等案（下稱古案）部分
，破案當天，雖其因擔任常訓教官而未至現場，惟依許亦德之證言，足證其確有參與古案破獲前之佈線、埋伏、巡守或會勘，有參與偵辦。其認知確有參與偵辦，方領取該案獎勵金，主觀上無詐領意圖。至參與偵辦之其他人是否亦領取獎勵金，乃主管決定，非其能干預，與其是否確有參與偵辦無關，其無詐領行為。原判決竟為相反認定，違反證據法則云云。
㈡黃明璇部分：
⒈其無為區區數千元獎勵金犯詐領財物重罪之動機。而團體獎
勵金係由隊長決定出力人員與部隊之分得比例，若認其渉貪，則決定何人得領取多少獎勵金之隊長及其他審查人員，是否共同涉貪？是否申請獎勵金，其無權置喙，其既非申請人，即無施用詐術可言。依獎勵金之申請程序繁複，多經對隊員行蹤瞭若指掌之直屬長官審核，其等有無受騙，已有疑義。原審未詳查團體獎勵金之性質及妥適定義「實際出力」內涵，無視其確有與黃路靜川共同參與偵辦事實一、㈠、㈡及㈣1.等案，彭案及謝案係各單位共同偵辦，具關聯性之集團性案件，不得僅因內部分工不同，而謂其未參與偵辦彭案；至事實一、㈣1.部分，則係誤認為有實際參與之黃○士案；另許亦德盜用其職名章，整個申請程序，其均不知情，無詐欺故意。原判決率認其有本件共同犯意與犯行，未說明不採甘○明有利其證詞之理由，為理由不備，並有調查職責未盡之違法。
⒉原判決認事實一、㈠所示供申報工作獎勵金用之刑事案件報
告書上關防、首長簽名章及騎縫章均真正，且未見「加註文字」跡象，其格式固定，內文不能變更，其與黃路靜川復無法進入和平分局之刑事文書作業系統加以變造，足證該報告書係該分局所製作，並非變造。原審竟以其內容與該案之刑事案件移送書有若干不符，即認係變造，顯有理由矛盾之違法。又若認該報告書內容部分不實，係經偽造，則究係何人、如何進入刑事作業系統變造後蓋關防及首長印章、騎縫章於其上？原審未詳加調查、認定，有判決理由不備之違法。⒊縱黃路靜川有本件變造刑事案件報告書之事實，原判決未說
明其如何知悉，而有共同之犯意聯絡，亦有理由不備之違法。
⒋原審就團體獎勵金之性質，及有無實際出力之認定有誤，有調查職責未盡及判決理由不備之違法云云。
㈢許亦德部分：
⒈事實一、㈣⒈彭案部分，其確有參與埋伏蒐證等偵查作為，
並經曾有發等人證述明確，且其於原審提出之高○梅案搜索扣押筆錄及證人卓○義於第一審之證言等資料，應足憑認彭案與原判決認其有參與偵辦之謝案間，具有關聯性，屬集團性案件，且二案係同一日破獲，應認其確有參與彭案之偵辦。其或有認知錯誤，但確無詐取財物之主觀犯意。原判決認定其有罪，與卷內證據資料不合，亦有理由不備之違法。
⒉原判決未指明「實際出力」之具體、客觀認定標準為何，遽
援引曾有發等人證詞為不利其之認定。然依內政部警政署核發刑事類獎勵金細部支給要點，獎勵金核發對象係執行、支援、實際出力之績優人員，其認定標準屬業務主管機關之行政裁量權云云。
三、惟查原判決維持第一審依想像競合犯規定，從一重論處上訴人等共同犯公務員（第一審判決主文漏載公務員，應予補正）利用職務機會詐取財物各罪刑（黃路靜川三罪、黃明璇三罪、許亦德一罪）之判決，駁回其等在第二審之上訴。已詳敘認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。並就如何認定：
㈠事實一、㈠及㈡詐領獎勵金部分：
1.黃路靜川、黃明璇自白其等未參與徐案之任何偵查作為；於葉案破獲當日，未至和平分局或桃山派出所參與該案之偵查作為；黃路靜川自承將載有雪霸警察隊共同破獲、參與偵辦之不實刑事案件報告書或移送書交付予獎勵金承辦人簡○婷、乃德全；有領取本件獎勵金等事實。
2.徐案及葉案實際承辦人謝○傑（已更名為謝○紘）、林○吉及葉案移送書製作人陳○全，分別證述上開案件確無其他單位協辦，各該不實內容報告書或移送書非其等製作，除雪霸警察隊參與偵辦為不實外，其餘內容與真正之刑事案件移送書，亦有諸多不符處，顯係無製作權人之變造。
3.證人楊○學證稱未找黃路靜川參與徐案、葉案之偵辦，亦未提供葉案移送書給雪霸警察隊；曾○民證稱未看過黃路靜川前往和平分局偵辦徐案，其未承辦葉案；證人曹○志證述其未承辦葉案。
4.黃路靜川自承已就徐案、葉案另行申報行政獎勵，故其提供系爭變造公文書予簡○婷、乃○全，意在申請獎勵金，無誤認可能。
⒌再綜合簡○婷、林○波、陸○仁、乃○全之證言及相關卷內
資料、證據，認黃路靜川、黃明璇有本件行使變造公文書及利用不知情之人詐領工作獎勵金之犯意與犯行；黃路靜川、黃明璇二人有共同犯意聯絡及行為分擔；其等否認犯罪、有參與偵辦或誤認係有真正參與之黃○士案、無詐領故意等辯詞，均不可採；徐案無送鑑定是否為變造公文書之必要。
㈡事實一、㈣1.3.詐領獎勵金部分：
⒈事實一、㈣1.部分：
黃路靜川、黃明璇及許亦德於法務部調查局苗栗縣調查站（下稱苗栗調查站）及台灣苗栗地方法院檢察署偵查中有自白（不成立自首，但構成自白）；曾○發、田○忠、謝○光、甘○明、趙○明、陳○國、陸○仁、林○波、王○忠等人證言，說明彭案係新竹縣政府警察局橫山分局於案發前一天傍晚接獲線民舉報後，前往埋伏而查獲，未通知雪霸警察隊支援，上訴人等三人均非實際參與彭案偵辦之實際出力人員；其等自白與事實相符，足堪採信；許亦德雖於破獲前一天有參與現場勘查，但其當日輪休、與他隊人員前往現場會勘，事前未報告、事後未製作相關紀錄，即未先簽後辦、先立案；就彭案部分，難認有實際出力，所為尚未達得參與請領獎勵金之程度；其嗣以變造並行使彭○鳳等人調查筆錄之方式，詐領該案獎勵金，足認有詐領之主觀犯意；許亦德證述其有告知黃明璇申請本案獎勵金事；林○波證述每月有公告隊部現金帳，黃明璇應知悉所領獎勵金為何案之獎勵金；上訴人等所辯：事前有至相關地點偵查，有參與該案偵辦，彭案與謝案係同一集團犯罪，有關聯性等否認犯罪之辯詞，均不足採；所提出之員警工作紀錄簿等證據、資料，均與彭案無關；彭案與謝案之破獲時間、地點、行為事實及嫌疑人均不相同，無證據證明係集團性案件；縱為集團性案件，亦不得就未實際參與案件請領獎勵金；各該資料及之前有參與勘查之相關證言，均不足憑為有利其等之認定；其等有公務員利用職務上機會，行使變造公文書詐領財物之犯意與犯行；三人間有共同犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
⒉事實一、㈣3.部分：
黃路靜川於苗栗調查站有自白未參與古案之偵辦；依證人林○忠、范○華證述：古案係偶然破獲，之前與黃路靜川等人一起巡邏未針對特定案件，是例行性巡邏，難認係參與古案之偵辦；許亦德之證詞，不足為有利黃路靜川之認定。
㈢上揭事項，均依據卷內資料予以指駁及說明。從形式上觀察，原判決之事實認定及證據取捨，並無違背法令之處。
㈣另查：
⒈原判決係認定黃路靜川利用其公務員職務上機會，以行使變
造公文書或登載不實公文書之詐術，詐領其等未實際參與偵辦行為之刑事案件，事實一、㈠及㈡之過程，係利用不知情承辦人員代為辦理；於理由欄則說明此部分各犯行，屬間接正犯。另依內政部警政署核發刑事類工作獎勵金細部支給要點五、㈢規定：以團體名義申請核發獎勵金者，必須轉發至各實際出力人員並視各員出力程度作公平合理分配。上訴人等既主動交付資料申請獎勵金，並配合陳報彼等為出力有功人員，當預期該團體獎勵金將依上開規定轉發予彼等，則原審認定上訴人等有依該變造公文書詐領獎勵金之主觀犯意與犯行，即無違法可言。
⒉依卷內原判決認定事實一、㈠及㈡所示之變造公文書，與各
該文書所載刑事案件移送予檢察署之真正移送書內容相比，案件當事人、犯罪事實、發文機關發文字號及正本發送對象等，均完全相同；而變造之公文書，除有列雪霸警察隊為查獲或參與調查之機關、併列為副本收受機關等意旨之不實內容外，另有如原判決理由欄所比對之諸多內容差異，並經移送書製作人謝○傑、陳○全，於偵、審中結證各該憑以申請獎勵金之報告書或移送書確屬變造，非其等製作之真正文書，而係變造之公文書。原判決據以認定係變造之公文書，核無違誤。
⒊楊○學非事實一、㈠及㈡各該刑事案件承辦人，非有權製作
移送書或報告書之人，其偵查中雖證稱：因為轄區重疊，過去只要雪霸警察隊有來拜託，就會打一份給他們申報績效，但我們不會更改移送書內容等語（見偵字第5550號卷二第25
9 頁背面）。而系爭申報獎勵金用之移送書或報告書，除增列雪霸警察隊為協辦單位外，另有如原判決理由所載變更移送書內容之情形，則楊○學之證言，亦無從憑為有利黃路靜川、黃明璇之認定。本件既證明上訴人等確實未參與各該案件之偵辦，自無因爭功，故意於正式移送書上漏列雪霸警察隊，或為報績效而提供不同版本移送書之可能，周○憲、王○宗之證言，亦不能憑為有利黃路靜川、黃明璇之認定。原判決未予說明，於判決無影響，不得執為適法上訴第三審之理由。
⒋縱上開變造之報告書或移送書上關防、印章及騎縫章未據和
平分局主張係偽造，僅不生偽造印章、印文問題；黃路靜川、黃明璇究竟如何取得協助，進入上開刑事文書作業系統，變造相關檔案內容後列印、用印，抑或按其取得之真正移送書內容，自行或委人繕打變造內容之刑事案件報告書或移送書，再依不詳方式取得機關關防等之用印，均係有無其他共同正犯參與或利用不知情之人變造該公文書問題，核與黃路靜川、黃明璇未實際參與各該案件之偵查，卻持虛偽內容之變造公文書予不知情之雪霸警察隊內勤人員請領獎勵金，而犯公務員利用職務上機會詐取財物、共同行使變造公文書等罪責之成立無礙。原判決未認定本件實際之變造細節，難認有何違誤，亦無調查職責未盡或理由不備之違法。
⒌黃路靜川聲請再次傳喚甘○明到庭，係為查證彭案與謝案之
關聯性。然原判決已說明該二案不具關聯性之理由，且敘明縱認二案為集團性案件，既已請領有實際參與之謝案獎勵金，對未實際參與偵辦之彭案，自不得請領。則原審未依其聲請再予傳喚或未說明不予調查之理由，於本件判決結果不生影響，尚不得憑為適法上訴第三審之理由。
四、上訴意旨置原判決之論述於不顧，徒為事實上之爭辯，並對原審採證認事之職權行使及於判決無影響事項，任意指摘，與首揭法定上訴要件不符。此部分其等上訴，違背法律上之程式，均應予駁回。
五、事實㈣2.部分:查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前，仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382 條第1項、第395條後段規定甚明。就許亦德想像競合犯事實一、㈣2.行使變造公文書部分，經原審判決後，於105年5月10日提起上訴，其上訴理由狀並未敘述此部分之理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條，判決如主文。
中 華 民 國 一○五 年 十一 月 十 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 吳 三 龍法官 洪 于 智法官 蔡 國 在法官 黃 瑞 華本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○五 年 十一 月 十五 日
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