最高法院刑事判決 一○五年度台上字第二九七八號上 訴 人 章宏偉選任辯護人 張蓉成 律師上 訴 人 黃玄全
黃永定潘光霖黃文生陳奇正上列上訴人等因強盜案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一○五年一月二十六日第二審判決（一○四年度上訴字第二三四號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署一○三年度偵字第一六
二三、一九六○號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件上訴意旨略稱：㈠上訴人黃玄全部分：
⒈其與上訴人潘光霖、黃永定、黃文生、陳奇正、章宏偉係
以「假辦案、真詐欺」方式騙取支票，原審未調查其所辯解之未曾於民國一○二年十月間與上訴人潘光霖商議欲向蔡○江詐騙，縱有預謀，亦無法確定黃○倫是否會受騙，並藉此再次向蔡○江騙取金錢之情事，有判決理由不備之違法。且法務部調查局背心、手套均是演戲之用，請原審就此部分惠予詳查。
⒉原判決認定其與上訴人潘光霖商討犯罪計畫時，對取得利
益必有思索，及潘光霖並無需隱瞞其欲詐騙蔡○江新台幣（下同）一百萬元，均屬臆測之詞。
⒊其進入蔡○江經營之○○工程行後，乃直接向黃○倫進行
詐騙取得四紙支票後，再轉交給潘光霖，並未商討如何分配相關款項，此點可證明取得支票目的係為交還蔡○江銷燬，並非詐騙，無不法所有犯意。
⒋黃○倫當時並非不能抗拒，而係不願抗拒，以免自身所犯重利犯行曝光，其等行為與加重強盜罪要件不符。
㈡黃永定部分：
⒈黃玄全、潘光霖之計畫係以假辦案方式，騙取黃○倫之支
票。其行前並不知黃玄全之目的，係至下車前始知悉欲以假辦案方式騙取支票，並無強盜之犯意聯絡。
⒉若有強盜犯意，其與黃玄全、陳奇正、章宏偉逕以人數優
勢強取即可，無需佯裝調查局辦案。而扣押支票乃調查局人員之職權，銬住黃○倫雙手，僅係為使黃○倫誤信其確為調查局人員，並無限制行動自由之意思。其等所為僅應構成刑法第一百五十八條第一項僭行公務員職權罪，不成立加重強盜罪。
⒊冒充調查局人員扣押支票，應被吸收於僭行公務員職權罪
內，原判決論以刑法第一百五十八條第一項之僭行公務員職權罪外，另構成刑法第三百三十條第一項之加重強盜罪，適用法規顯有不當。
㈢潘光霖部分：
⒈其與黃玄全僅就僭行公務員職權、對黃○倫詐取支票犯行
，有共同正犯關係，並無謀議強盜。取得支票後即交予蔡○江撕毀，對支票無不法所有之意圖。原判決未詳加斟酌或駁斥，有判決理由不備之違法。
⒉黃玄全供稱，準備手銬目的，係為裝扮調查局人員，從未
供稱係為行使強盜所用之物，故其與黃玄全之供述，主觀上皆無強盜犯意，原審就此未加斟酌論述，顯有理由不備之違法。
⒊原判決以黃玄全前後不一之供述，認定其曾共同謀議對黃
○倫上手銬，且為未慮及上銬時間短暫，非為限制自由，僅在欺騙情形，復未斟酌其等前後一致有關僅止商議假冒公務人員之辯解，顯有重要證據未予斟酌及理由不備之違法。
⒋其未參與拉鐵門、上手銬拿取支票等行為，復不知情，自
無共犯強盜罪。原判決未斟酌黃玄全全部證詞意旨，僅擷取其中一部分，推論其與黃玄全有強盜犯意之謀議，顯有理由不備之違法。
⒌拿取手機部分僅有黃玄全之自白，無其他補強證據，且該手機事後即丟棄，亦無不法所有意圖。
㈣黃文生部分：
⒈其僅受黃玄全之託開車載送人至台南，在車上未曾聽黃玄
全說明行程目的，且未一起進入○○工程行，已可證明其不願參與犯行。事後所取得之三萬五千元並非報酬。原判決未駁斥上開辯解，有判決不備理由之違法。
⒉（其餘上訴理由與黃玄全上訴理由第⒉⒊⒋點相同）。
㈤陳奇正部分：
⒈其雖取走系爭支票及二支手機，然支票已遭撕毀，手機亦
已丟棄，並無不法所有意圖。且支票可藉由公示催告及除權判決恢復權利，其等無法取得所有權，此亦不符強盜罪之構成要件。原判決未說明其上開辯解不採之理由，有判決不備理由之違法。
⒉章宏偉於偵查中證稱「黃玄全叫我負責拿對方手機，叫陳
奇正關鐵門」、其亦於偵查中供稱「黃永定只說去湊人數而已」、黃永定證稱「黃玄全沒有說的很清楚，說處理帳目事實，要把票拿回來」，均可證其不知至○○工程行之目的，原判決逕認其有強盜犯意，有判決理由不備之違法。
⒊原判決事實認定黃玄全以手銬銬住黃○倫雙手，並強取包
包，交由黃永定將包包內物品倒出，理由卻引用黃○倫有關銬手銬及倒出包包物品均屬同一人所為之證詞，事實與理由顯有矛盾。
⒋黃玄全於第一審證述「在車上向黃文生說，說的時候他們
都在睡覺，根本沒聽到」、黃文生於第一審證稱「黃玄全在車上僅有說要假裝調查局人員，把支票拿回來」，均與原判決認定其有聽到黃玄全指示之事實互相矛盾，原判決採證確有違誤。
㈥章宏偉部分：
⒈其僅係於一○二年十二月二十七日受相識之黃永定邀約共
同前往，對黃玄全、潘光霖預以「假辦案」方式控制黃○倫取得支票，並向蔡○江詐取一百萬元之事並不知情，故其並無共同犯意聯絡。
⒉其已坦承以「假辦案」方式取回支票行為係犯詐欺罪，惟並無以強盜方式取回支票之謀議。
⒊系爭支票四張被蔡○江撕毀，手機二支已丟棄，故其等並無不法所有之意圖。
三、惟查原判決維持第一審依想像競合犯，從一重論處上訴人等結夥強盜罪刑暨沒收之判決，駁回其等及檢察官在第二審之上訴。就該罪部分已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由。並對如何認定：上訴人等否認犯罪之辯詞，不足採信；黃玄全、黃文生之供述何者可採、何者不可採；黃玄全、黃永定、潘光霖、章宏偉等四人具有犯意之聯絡；黃○倫係受強暴脅迫而至不能抗拒遭取走財物，黃玄全等四人之行為與施用詐欺騙取財物有別；黃文生與黃玄全等人具有犯意聯絡並分工實行犯罪行為；黃文生分得之三萬元係屬酬勞，五千元為車輛用油費用；潘光霖與黃玄全謀議內容包含施用不法腕力之強暴行為，雖未實際下手實行強盜行為，仍應論以共同正犯；黃玄全知悉潘光霖騙取蔡○江原欲支付予黃○倫之一百萬元；均已依卷內資料予以指駁及說明。從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。
四、次查原判決事實認定「黃玄全立刻以手銬將黃○倫雙手銬住，使黃○倫無法抗拒，並強取黃○倫斜背在身上之包包1 只交予黃永定，由黃永定將黃○倫包包內物品倒出」（見原判決第五頁），與黃○倫證稱「上我手銬的那個人搶走我包包後，就交給另一個人，那個人就將我包包裡面的東西倒出來」、「搶走我包包是黃玄全，黃玄全將包包搶走後交給黃永定」並無不符（見他字卷第八六頁正背面）。原判決理由引用黃○倫於偵查中證稱「上我手銬的那個人搶走我的包包裡面的東西倒出來」（原判決第十一頁第二、三行），與上開卷內資料不符，顯為誤載，因於判決無影響，不得執為適法上訴第三審之理由。
五、上訴意旨置原判決之論述於不顧，徒憑己見，為事實上之爭辯，並對原審採證認事之職權行使，及於判決無影響之枝節等事項，任意指摘，難認已符合首揭法定上訴要件，其等六人此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。
六、裁判上一罪案件之部分犯罪得提起第三審上訴，其他部分雖不得上訴，依審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，但以得上訴部分之上訴合法為前提，如該上訴不合法律上之程式，第三審法院既應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，對於不得上訴部分自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判。上訴人等所犯與結夥強盜罪有想像競合犯之刑法第一百五十八條第一項之僭行公務員職權罪、黃玄全、潘光霖另犯之同法第二百二十二條偽造特種文書罪、第三百三十九條第一項詐欺罪部分，係屬刑事訴訟法第三百七十六條第一、四款所列不得上訴第三審法院之罪。而得上訴之結夥強盜罪之上訴部分既不合法律上之程式，應從程序上予以駁回，關於上開部分，自無從為審判，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○五 年 十一 月 十 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 吳 三 龍法官 黃 瑞 華法官 蔡 國 在法官 洪 于 智本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○五 年 十一 月 十五 日
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