最高法院刑事判決 一○五年度台上字第二○二七號上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 李 奕選任辯護人 陳者翰律師上 訴 人即 被 告 許力中選任辯護人 吳麗珠律師上 訴 人即 被 告 李冠宏選任辯護人 王文雄律師上 訴 人即 被 告 黎柏宏上列上訴人等因被告等傷害致人於死案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○五年四月二十日第二審更審判決（一○四年度原上更㈠字第二號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一○三年度偵字第一八四八二、一八四八三、二一三三○號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決撤銷第一審論處上訴人即被告乙○、丁○○、丙○○、甲○○共同殺人罪刑之判決，改判論處被告等共同傷害致人於死罪刑（均處有期徒刑），已詳述認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由。並對如何認定：被告等之不利己及不利共同被告之供證，均真實可信，渠等事後翻供及否認犯罪所執之各項辯解，俱不足採取；證人黃文安、林政學、陳逸民、劉慶餘、呂圓圓、董秋敏、劉芳昇、林建福、戴子喬、范翊聖，分別在警詢、偵查及審理中不利被告等之證詞，均可採取；證人高偉凱、黃政義、周子秝、少年郭０豪（名字詳卷）、黃國榮（另案審理）、黃國書、吳冠華之證詞，何者可採，何者不足採取；卷內歷審勘驗監視錄影光碟之勘驗筆錄暨擷取畫面、第一審勘驗丙○○偵訊錄影之勘驗筆錄暨擷取影像、國軍高雄總醫院附設民眾診療服務處診斷證明書、被害人即少年簡０丞（名字詳卷）染血衣物及現場照片、台灣高雄地方法院檢察署檢察官督同法醫師之相驗筆錄、檢驗報告書暨照片、相驗屍體證明書、法務部法醫研究所解剖報告書暨鑑定報告書；行動電話通聯紀錄，以及高雄市政府警察局苓雅分局搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表、扣押物照片、扣案之殺豬刀、藍波刀及刀鞘各一支、LV背包一只等證據資料，均可為被告等之不利己供述及證人對渠等不利證言之佐證；黃國榮、丙○○、丁○○、甲○○及已成年不詳身分之乙男等多人，於案發當日相繼抵達高雄市○○區○○○路享溫馨漁人碼頭KTV （下稱享溫馨），係因乙○在得知簡０丞在享溫馨後，即直接或間接邀集渠等到場「支援」；黃國榮開自小客車（下稱甲車）搭載丙○○等到場，並非為到享溫馨接黃國書（黃國榮之兄）離開，丁○○開自小客車（下稱乙車）搭載甲○○到享溫馨，亦非為唱歌而來，渠等到享溫馨外，即在路邊逗留相當期間，並在門外路邊交談，等待乙○之具體支援指示；丙○○在享溫馨外，先受黃國榮指示進入享溫馨V09 室向簡０丞挑釁，因發生口角而離開，於出享溫馨大門後，見簡０丞衝過街來，確有大喊「把刀子給我」，又其欲開啟甲車（停在福德二路上如原判決所附現場位置圖Ａ點<下稱Ａ點>位置，即簡０丞被刺受傷處附近）車門之目的，係為取車內棍棒，並非為駕車離開現場；黃政義、周子秝、郭０豪及不詳姓名之丙男等人，係因獲悉丙○○在店外等候簡０丞，預期丙○○、簡０丞將爆發衝突，始由簡０丞引領黃政義等步出享溫馨大門赴會；黃政義等當時係意在為簡０丞壯勢並提供協助，或就近觀看衝突經過，而緊隨其身後；於簡０丞與黃政義等一行人步出享溫馨大門後，簡０丞見丙○○佇立在Ａ點甲車旁，即大罵三字經並率先奔跑橫越馬路衝向丙○○時，丁○○見狀，「確有」在如上開附圖所示Ｂ點處（在福德二路上），出示取自乙車之藍波刀，向黃政義等作勢揮砍，並大喝「不要動」、「沒你們的事」、「你好膽就衝過去（來）」等語，致原緊隨簡０丞身後之黃政義等立刻止步，或駐足原地或折返享溫馨大門一帶，而隔車道觀望上述Ａ點處所發生之狀況；丙○○於簡０丞橫越馬路並作勢攻擊而來時，亦握拳跨步衝向前，而在Ａ點處與乙○、甲○○、乙男多人，一同貼近包圍簡０丞；此時被告等乃共同基於傷害之犯意，由乙○持其隨身攜帶之殺豬刀，自身後朝簡０丞背側腰部下方揮砍，簡０丞被砍而後腰大量噴血，跌坐在地（腰部以下之臀部、腳部，均已全然貼地，僅靠手肘勉力撐住胸部以上身軀）後，乙男即握拳揮打簡０丞，丙○○則揮右手打簡０丞，續以右腳踩踏其左胸，甲○○則握拳朝簡０丞揮去；簡０丞因遭受上開攻擊後，受右耳後兩處擦傷，背側腰部傷口十五‧五X 六公分、深九公分，且脊椎兩側肌肉、第三節腰椎、馬尾部位脊髓神經及脊髓動脈斷裂之傷害，經送醫急救，因背側腰部傷勢過重、出血性休克而死亡；被告等所為，核與刑法規定之正當防衛要件不合，丙○○所辯係為自保云云，亦非事實；乙○攜帶殺豬刀，丁○○攜帶藍波刀，為當時被告等所知悉；被告等與黃國榮間，有共同傷害簡０丞之犯意聯絡；渠等主觀上雖無殺死簡０丞之犯意，但依當時客觀情況，係得預見可能造成簡０丞死亡之結果。復說明：㈠、殺人罪與傷害罪之區別，乃以加害人有無殺意為斷，是法院應審酌加害人之行為動機、手段、行為人對其行為客觀上足以造成死亡之結果，其主觀上確信之程度如何，是否預見其發生而不違反其本意，及其他情況證據等綜合判斷。固然法院之審酌並不以兇器種類及傷痕之多少為絕對標準，亦不能因與被害人素不相識，原無宿怨，事出突然，即認為無殺人之故意。但下手之情形如何，於審究犯意方面，仍為重要參考資料，故認定被告是否有殺人犯意，自應審酌當時情況，視其下手之輕重、加害之部位等，以為判斷之準據。又刑法第二百七十七條第二項前段規定之傷害致人於死罪，係對於犯普通傷害罪致發生死亡結果所規定之加重結果犯，參酌同法第十七條規定，非謂有傷害之行為及生死亡結果即能成立，必須傷害之行為隱藏特有之危險，因而產生死亡之結果，兩者間有相當因果關係。且該加重結果客觀上可能預見，行為人主觀上有注意之義務能預見而未預見，亦即就加重結果之發生有過失，方能構成。良以傷害致人於死罪與傷害罪之刑度相差甚大，不能徒以客觀上可能預見，即科以該罪，必也其主觀上有未預見之過失，始克相當，以符合罪刑相當原則。再共同正犯在犯意聯絡範圍內，就其合同行為，均負全部責任，惟加重結果犯之加重結果，行為人僅有過失，主觀上均未預見，則各共同正犯間就加重結果之發生，無主觀上之犯意，當無犯意聯絡可言，各共同正犯就加重結果應否負責，端視其本身就此加重結果有無過失為斷。經查乙○與簡０丞間曾有口角過節，因而直接或間接糾眾對簡０丞挑釁、施暴，但並無深仇大恨，乙○雖持先前由丁○○交付之殺豬刀攻擊簡０丞，且該殺豬刀金屬質地，刀鋒銳利，有相當重量，全長三十九‧五公分、刀刃部分長二十八‧五公分，持以攻擊人身要害，固可致人死亡，又依本案解剖鑑定結果，導致簡０丞死亡之刀傷，係乙○持殺豬刀所為。但查，該刀傷係在簡０丞背側腰部下方、中心離頭頂六十七公分、中線向右二公分之位置，此部位尚非一般人當然認知係足以致死之身體要害，而該刀刃砍傷之路徑為後往前、下往上，左往右，且僅有一刀，可見乙○係在互毆混亂中趁簡０丞不注意自其背部順勢刺一刀。倘乙○有殺人犯意，在背後下手，自可持殺豬刀砍往簡０丞頭部或頸部砍下，足見乙○僅意在教訓、傷害簡０丞。又依經勘驗上開Ａ點處附近監視錄影畫面結果顯示，乙○於刺中簡０丞背部後，立即跳開，並背對簡０丞倒臥處快步跑開，未再攻擊簡０丞，亦即乙○於刺中上開一刀後隨即離開現場，別無其他繼續攻擊簡０丞之行為。是綜合上開情形觀之，乙○應尚無殺害簡０丞之犯意，而係出於傷害之故意，始於眾人互毆混亂之際持刀刺向簡０丞。另丁○○用以喝令黃政義等之藍波刀，雖刀鋒銳利，並有相當重量，全長五十公分、刀刃部分長三十五公分，但其並未持刀攻擊簡０丞，且與簡０丞並無仇怨，應係與乙○間基於共同傷害之犯意聯絡，而參與分工。再丙○○、甲○○係徒手毆打簡０丞，黃國榮自車上取出棍棒但未見攻擊。又丙○○雖曾向他人索取刀械，但與甲○○、黃國榮應均僅係支援乙○而在現場分工參與教訓簡０丞，渠等應亦無殺人犯意，而係與乙○有共同傷害之犯意聯絡而為傷害簡０丞之行為。因之，本件尚乏積極證據足證被告等有檢察官起訴所指係基於殺人犯意所為。㈡、按加重結果犯以行為人能預見其結果之發生為要件。所謂能預見乃指客觀情形而言，與主觀有無預見不同。若主觀上有預見，而結果之發生又不違背其本意，則屬故意範圍。查參與實行傷害簡０丞之被告及黃國榮等，主觀上係出於共同傷害之犯意，而無殺人之犯意，且主觀上亦未預見被害人之死亡結果。然被告等多人分持刀刃、棍棒到場共同傷害簡０丞之所為，一般人客觀上應得預見簡０丞在多人圍毆且有人持刀混戰下，可能致無法控制攻擊部位及下手輕重，而造成其死亡之結果。被告等多人情緒激昂，群起攻擊簡０丞，由乙○以殺豬刀揮砍其背側腰部下方一刀，致簡０丞大量出血，終至傷重不治。被告等人基於共同傷害犯意，而同時分擔實行傷害之犯罪行為，就簡０丞死亡之結果，自應共同負傷害致人於死罪責等情。皆已依據卷內資料予以指駁及說明。所為之論斷，且無悖於證據法則、論理法則及經驗法則。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。且查：
(一)採證認事、取捨證據及證據證明力之判斷，乃事實審法院之職權，苟其採證認事之論斷無違證據法則，即不容任意指為違法。所謂論理法則，乃指理則上當然之法則，一般人均不致有所懷疑之理論上定律，具有客觀性，非許由當事人依其主觀自作主張；至於經驗法則，係指吾人基於日常生活經驗所得之定則，並非個人主觀上之推測。再證人證言之憑信性如何，係屬證據證明力之判斷，且為事實審法院之職權，由法院應依經驗法則或論理法則判斷，此觀刑事訴訟法第一百五十五條第一項之規定即明。原判決係依憑被告等之不利己及不利共同被告之供證；證人黃文安、郭０豪、林政學、陳逸民、劉慶餘、呂圓圓、董秋敏、劉芳昇、林建福、戴子喬、范翊聖、高偉凱、黃政義、周子秝、黃國榮、黃國書、吳冠華，分別在警詢、偵查及在審理中不利被告等之證詞，及歷審分別勘驗監視錄影光碟之勘驗筆錄暨擷取畫面；第一審勘驗丙○○偵訊錄影之勘驗筆錄暨擷取影像；國軍高雄總醫院附設民眾診療服務處診斷證明書、現場及簡０丞染血衣物照片、台灣高雄地方法院檢察署檢察官督同法醫師到場相驗之相驗筆錄、檢驗報告書暨照片、相驗屍體證明書、法務部法醫研究所解剖報告書及鑑定報告書、行動電話通聯紀錄、高雄市政府警察局苓雅分局搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表、扣押物照片；扣案之殺豬刀、藍波刀及刀鞘各一支、LV背包一只等證據資料，予以參互斟酌判斷，並本於事實審採證認事之職權行使及推理作用，據以認定被告等有共同傷害致人於死之犯行，並於理由說明上訴人否認犯罪所辯為不足採，及其取捨判斷而得心證之理由，所為論斷且無悖於論理法則、經驗法則，亦無上訴人等所指判決理由不備、採證違反證據法則之情形，自不得任意指為違法。
(二)刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，若僅係枝節性問題，或所證明之事項已臻明瞭，自均欠缺其調查之必要性，法院未為無益之調查，要無違法可言。稽之卷內資料，原審就有關之事證，均於審判期日提示、調查及訊問，並詢問被告等及渠等辯護人之意見。且被告等經審判長詢問尚有何證據請求調查時，與其選任辯護人，均答稱無（見原審上更㈠字卷㈡第七一頁反面至第七二頁）。是原審認事證已明，而不為其他無益之調查，自無違法可言。被告等上訴意旨並未具體指出如何之調查方法，而仍執陳詞否認犯罪，並泛言指摘原判決有調查職責未盡之違法，自非適法之第三審上訴理由。
(三)刑法第十七條之加重結果犯，係指行為人就其故意實行之基本犯罪行為，於一般客觀情況下，可能預見將發生一定之結果，但行為人因過失而主觀上未預見該結果之發生，乃就行為人主觀上意欲實行之基本犯罪行為，及客觀上可能預見其結果之發生，二者間因有相當因果關係存在，予以加重其刑之法律評價。此與同法第十三條所定行為人主觀上預見其結果之發生，且其結果之發生，並不違背其本意之間接故意，即應就其結果之發生，負其故意犯罪責任之情形有別。且對於行為人究竟係基於殺人或傷害之故意而持刀加害被害人之判斷，行為人所使用之器械是否為足以殺人之利器一端，當非唯一之判斷因素。查原判決係依其調查證據之結果，認乙○與其餘被告等原無殺害簡０丞之故意，已就被告等與簡０丞之平日關係，本案衝突之近因係簡０丞先對丙○○發動攻擊而遭圍毆、乙○持刀下手時之位置，其刺中簡０丞之部位，手勢之方向，及簡０丞倒地之後未再有任何攻擊而立即退開之犯罪情節等予以綜合判斷，認尚無積極證據足證被告等具有殺人之犯意，主觀上亦無預見簡０丞死亡之結果，因而變更檢察官之起訴法條，改判論處被告等傷害致人於死罪刑，於法尚無違誤。檢察官上訴意旨仍執陳詞主張被告等應具殺人之故意或不確定故意，而再為事實上之爭執，自非適法之第三審上訴理由。
(四)依原判決認定之事實，丁○○、丙○○、甲○○案發當晚分別馳往享溫馨，係為「支援」乙○，但其具體方法則仍待指示（見原判決第三頁事實欄一之㈠），而被告等共同傷害簡０丞之犯意聯絡，則係起於被告等到場之後，因見簡０丞大罵三字經，隻身率先衝向Ａ點處並作勢攻擊丙○○時，始基於共同傷害之犯意聯絡，而共同圍毆簡０丞（見原判決第三至四頁），並就其認定詳敘其所憑之理由。是丁○○、丙○○、甲○○上訴意旨仍執陳詞，並引用上揭證人之部分供證，辯稱渠等所以相約前往享溫馨，並無與乙○有傷害之犯意聯絡云云，縱然屬實，亦於判決本旨無涉。被告等執以指摘，自非適法之第三審上訴理由。
(五)刑之量定係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第五十七條各款所列情狀而未逾越法定刑度，即不得遽指為違法。原判決係依刑法第五十七條之規定，並審酌被告四人之年齡、品行素行、犯罪之動機及聯手傷害簡０丞而致生死亡結果之犯罪手段、分擔犯行之情形、犯罪之情節，簡０丞亦有言語挑釁及持折疊刀率眾壯聲勢並作勢毆打在先，及渠等對被害人生命法益、家屬椎心之痛及社會治安之侵害等所生之損害，以及丁○○、丙○○、甲○○於原審審理中已與告訴人即簡０丞之父簡０章成立調解並連帶賠償新台幣七十萬元，及被告等於歷次審理中，曾數次以口頭或書面陳稱悔過，但亦在合法實施訴訟權（抗辯權）外，仍屢為乖違常識與實情辯解之犯罪後態度，告訴人原審當庭陳稱：「他們有隱瞞事實，如果他們願意誠實面對、認錯，我會選擇原諒，若繼續隱瞞下去，請法院作主」等語，以及被告等之智識程度、生活狀況、彼此之關係，及已誠意和解等一切情狀，而為量刑（見原判決第五四至五六頁），核屬事實審法院自由裁量之事項，既未逾法定刑度，及濫用量刑裁量權或違反公平正義原則情事，要無違法可指，亦無丙○○所指單憑告訴人在審理中之意見即認其犯罪後之態度不佳之情形。再者，審判期日之訴訟程序，專以筆錄為證，刑事訴訟法第四十七條定有明文。稽之原審審判筆錄之記載，告訴人經審判長詢問「告訴人有何意見」時，確為上開回答，且當庭亦未再表示或請求欲為補充陳述或尚有意見待澄清之情形（見原審更㈠字卷㈡第七四頁反面），是原審已予告訴人完整表述意見之機會。丙○○指摘原審未予告訴人完整陳述之機會云云，係未依據卷內證據資料而為指摘，自非適法之第三審上訴理由。又各案情節不同，難以比附援引，乙○上訴引用他案之情節及量刑之結果，指摘原判決量刑不當，亦非適法。
三、上訴人等其餘上訴意旨均置原判決之論敘於不顧，仍執陳詞再為事實上之爭辯，並對原審採證認事、量刑之職權行使及於判決本旨無影響之枝節事項，徒憑己見，任意指摘，另檢察官上訴書內全引告訴人請求上訴書狀內容部分，均難謂已符合首揭法定上訴要件。上訴人等之上訴皆違背法律上之程式，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○五 年 八 月 十一 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 陳 宗 鎮
法官 李 英 勇法官 蘇 素 娥法官 謝 靜 恒法官 何 菁 莪本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○五 年 八 月 十五 日
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