最高法院刑事判決 一○五年度台上字第二○三九號上 訴 人 福建高等法院金門分院檢察署檢察官被 告 蔡秋玲選任辯護人 尤伯祥律師被 告 潘同乾選任辯護人 李志澄律師被 告 于智勇上列上訴人因被告等貪污案件，不服福建高等法院金門分院中華民國一０五年三月十六日第二審更審判決（一０二年度上更㈠字第一號，起訴案號：福建金門地方法院檢察署九十五年度偵字第九０、一九四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回福建高等法院金門分院。
理 由原判決以公訴意旨略稱：㈠、被告蔡秋玲於民國九十年間，擔任金○○○實業股份有限公司（下稱金○公司）行政副總經理，負責規劃及審核該公司酒品產銷、廣告託播等業務之執行，為依據法令從事公務之人員；被告于智勇係前○公關顧問股份有限公司（下稱前○公司）實際負責人，並為從屬之優○○有限公司（下稱優○○公司）實際負責人，從事公關事務之規劃諮詢顧問、廣告業之代理及承攬等；被告潘同乾係蔡秋玲之前夫。金○公司於九十年三月間，為拓展酒品銷售，經金門縣政府核准，以新台幣（下同）2500萬元規劃「90年度酒類廣告片委託購買電視媒體」採購案，委由金門縣物資處辦理公開招標，由廠商按「總收視率，即gross rating points，簡稱GRP」之單位成本（簡稱CGRP）最低者得標。于智勇為順利得標，分別以前○公司及優○○公司名義同時參與投標。九十年七月十一日上午開標時，因最低標前○公司之標價每CGRP為1元，顯不合理（底價每CGRP為18300元），主持人乃宣布保留，由金○公司要求所有投標廠商提出說明，載明各企劃書中保證之GRP 與其標價之合理關連性。嗣前○公司提出之說明未獲採信，金○公司遂改向次低標之優○○公司要求繳納差額保證金（1396萬8000元），由前○公司代繳後，於同年八月十六日以每CGRP3000元決標予優○○公司，雙方於同年八月二十九日正式簽訂契約書。㈡、本案依金門縣物資處招標公告【其他】四、決標方式規定：「以合於招標文件規定，且在底價以內之最低標為得標廠商」；次依金○公司酒類廣告片委託購買電視媒體規範書三（七）規定：「決標：凡符合公告廠商資格及媒體購買規範者，以30秒CGRP最低且不超過底價者得標」；另招標更正公告說明一規定：「本約價款採總包價法計算，……總價新台幣貳仟伍佰萬元正」，則本案係屬換算價格標之採購案。易言之，係於採購金額固定（2500萬元）之前提下，由各投標廠商就每一CGRP之金額為競標，而由標價最低且不超出底價者得標，用以獲得為數最多之GRP 值，而達成最大之廣告宣傳利益。而金○公司辦理採購案之預算為2500萬元，由優○○公司以每一CGRP3000元得標，即優○○公司必須履約之GRP經換算後，應為8333.33個（2500萬元÷3000 =8333.33 ），此由優○○公司競標時所提出之「提案企劃」第10頁載明執行30秒GRP值8333 個，顯而易知。詎于智勇以低價搶標後，明知該標價遠低於市價，無法履行83
33 個GRP合約，優○○公司本身亦無履約能力（均轉包予經緯公司執行），竟與蔡秋玲私下達成協議，於決標前多次在台北市宴請蔡秋玲研商；復於決標後，偕同該公司行政經理兼財務張○敏、採購鍾○芳抵金密會蔡秋玲等人，由蔡秋玲邀集本採購案所屬部門主管及承辦人，未經簽核或報准，違法將履約標的從「8333GRP」減至「1500GRP」。雙方並據此於九十年八月二十九日訂約後，旋由于智勇於九十年九月三十日招待蔡秋玲、潘同乾搭乘麗星遊輪赴日本琉球旅遊四天三夜，同行人員尚包括于智勇夫婦及其眷屬等，旅費合計94150 元，均由張○敏持母親施○之中國信託信用卡墊付，事後再以前○公司款項歸墊。另優○○公司簽約後共分四波段計價履約，依AC.Nielsen四次收視率監測效果評估數據，每波段執行之GRP 值為511.63、549.55、456.56、379.39個，總執行1897.13個GRP，若以一個GRP 數值3000元換算，僅應給付569 萬1630元，惟均由受蔡秋玲指揮不知情之本案承辦人翁○萍分別於90年11月6日、90年12月14日、91年1月22日、91年 3月11日四次上簽呈表示符合約定，並簽准付款（每次付款625 萬元，共付2500萬元），涉嫌圖利于智勇1930萬8370元（2500萬元－569萬1630元＝1930萬8370 元），並致生損害於金○公司。于智勇取得該2500萬元款項後，即指示張○敏於九十一年間某日，在前○公司會議室中，交付潘同乾一紙不詳金額之于智勇個人支票（尚無提兌紀錄）作為對價；復於九十一年十月二十五日，自前○公司之台灣銀行城中分行帳戶，轉帳94800 元至潘同乾之華南銀行南京東路分行帳戶內完成賄款交付等情。因認蔡秋玲、潘同乾共犯貪污治罪條例第四條第一項第五款之違背職務收受賄賂罪嫌（起訴書誤載為第一款，已更正），于智勇犯貪污治罪條例第十一條第一項之行賄罪嫌（起訴書認于智勇另犯政府採購法第八十七條第五項之借名投標罪嫌部分，業經檢察官於第一審撤回）等情。經審理結果，認不能證明被告等三人犯罪，因而撤銷第一審之科刑判決，改判均諭知無罪。固非無見。
惟查：㈠、九十五年七月一日修正之刑法第十條第二項規定：稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。第一款前段學理稱為「身分公務員」，第一款後段稱為「授權公務員」，第二款稱為「委託公務員」。所謂「授權公務員」，依立法理由說明，此類人員雖非服務於國家、地方自治團體所屬機關，但具有其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限，例如依水利法及農田水利會組織通則相關規定而設置之農田水利會會長及其專任職員，或依政府採購法規定之各公立學校、公營事業之承辦、監辦採購等人員，均屬之。查依政府採購法規定之各公立學校、公營事業之承辦、監辦採購等人員，並不以承辦、監辦採購之「基層人員」為限，其依規定層層審核、核定各項採購程序之人員，包含相關各級主管，甚至機關首長及其授權人員，倘實質上有參與決定、辦理採購程序之權限，足以影響採購結果者，應均屬之，始符立法本旨。易言之，公立學校、公營事業機構中，實際負責承辦、監辦採購之基層人員，以及有權審核或參與採購之各級上級主管，甚或其首長，均為授權公務員。㈡、金○公司係依金門縣政府組織自治條例所設置之公司，其預算屬總預算財政處主管附屬單位預算，為公營事業機構。金○公司組織規程第二條規定，金○公司置總經理一人，秉承董事會決定之方針，綜理公司業務；置副總經理一至二人（行政副總經理、技術副總經理），輔助總經理辦理各項業務，總經理公出或請假時，指定副總經理一人代理。金○公司設有營業、總務、會計、工安、財務組、人事、研發、工務、物料、品保等單位。依營業組、總務室業務項目暨分層負責表所示，行政副總經理就營業組、總務室之各項業務，有第二層「審核」或「核定」之權限。本件採購之需求單位為營業組，由總務室辦理，有關採購之函稿、簽呈經行政副總經理蔡秋玲審核、蓋章，再由總經理或董事長核定，有相關資料在卷可稽。另于智勇於法務部調查局福建省調查處調查時陳稱：金○公司在優○○公司得標本採購案後，數度通知伊到金○公司協商優○○公司應履行之GRP 值。就伊印象所及，蔡秋玲、黃○生（營業組組長）、翁○萍（營業組承辦人）、董○禮（總務室主任）、歐○○義（總務室承辦人）等人均同時或先後參與過協商會議，伊在會議中始終主張優○○公司只要執行超過1200個GRP即可，但金○公司與會人員最初主張必須執行8333個GRP始可，最後雙方同意以1500個GRP 作為訂約標準等語；證人即金○公司業務組承辦人翁○萍於調查時亦證稱：優○○公司人員於簽約前，有數次來金○公司就應履行之GRP 進行協調，蔡秋玲、黃蘇生、董○禮、歐○○義及伊均有在場各等語（見偵字第54號卷第148頁以下、第157頁以下）。以上事證倘若非虛，蔡秋玲實際參與本件採購程序之進行，對本採購案具有審核權與影響力，即具有法定職務權限，係屬修正後刑法第十條第二項第一款後段所稱之「授權公務員」。原判決以蔡秋玲並非專業、基層採購人員，所涉亦非攸關國計民生之事項，而認其非屬公務員，進而認潘同乾、于智勇無貪污治罪條例之適用，難謂適法。㈢、審理事實之法院，應綜合調查所得之一切直接間接證據，本於職權定其取捨，依自由心證而為事實之判斷，且此項自由判斷職權之運用，應受客觀存在之經驗法則與論理法則之支配，非可自由任意為之，倘將各項證據予以割裂，分別單獨觀察判斷，即不合於論理法則。查①、金門縣物資處辦理本件採購案招標，其公告內載：採總包價法計算，總價2500萬元，以「合於招標文件規定，且在底價以內之最低標者得標」，且「本採購案以本契約書為第一優先適用。所有招標文件及乙方所提媒體購買企劃書均為本約有效附件之一，如有疑義解釋權僅歸屬於甲方」（見偵字第194 號卷第35、36頁）。又採購之底價（即GRP之單位成本CGRP）為18300元，優○○公司投標價格為3000元，前○公司之投標價為1 元（因顯不合理，已被金○公司剔除）（見偵字第194 號卷第37頁），且優○○公司之企劃書「E 波段期間、託播頻道及預算配比」上記載GRP為8333單位（見偵字第194號卷第53頁）。②、參與投標之堤○策略行銷有限公司（下稱堤○公司）於九十年八月十六日發函給金○公司提出異議，表示優○○公司與前○公司、○○○行銷整合公司登記地址相同，顯然優○○公司與前○公司為同一公司或同一公司之分公司，依所附金門縣政府勞務採購投標須知第五條第六款規定有衝突，依規定需視為無效標，且優○○公司以3000元之CGRP值，無法依合約精神完成8333點GRP 的媒體購買保證，部分廠商認原招標規格只須達成最低1200點GRP 即可，係屬誤認，請出函通知各廠商須達成其保證的GRP 等情，有相關資料在卷可稽（見偵字第194號卷第131至138 頁）。③、證人劉炳志證稱：于智勇於九十年七月間成立成立優○○公司，請其擔任名義負責人，目的是要圍標金○公司之本件採購案，于智勇說伊可以用低價標到，乃以前○公司名義以1 元出標，搭配優○○公司以3000元出標，後來由優○○公司得標，優○○公司與前○公司實際上為同一家公司，營業地點相同，伊聽于智勇提起很感謝金○公司一位承辦本案的女子，提供許多幫助，所以他曾出資招待該女子出國旅遊，另外他也曾多次在台灣招待金○公司當時本案的其他人員等語（見偵字第90號卷第195 頁以下、他字第54號卷第182 頁以下）。④、卷附「金○公司電視廣告媒體購買函請廠商提出說明乙案建議處理情形」之說明二，記載：依媒體規範書第三條第七款規定，凡符合公告廠商資格及媒體購買規範者，以30秒CGRP最低者且不超出底價者得標。註：30CGRPs=COST（總預算金額）/30GRP（見偵字第194 號卷第43頁）。⑤、金○公司認為優○○公司之投標價3000元與本案底價18300 元差距太大，恐有不能誠信履約之虞，建議向優○○公司酌收差額保證金1396萬8000元，該款由「前○公司」之支票繳付（見偵字第194 號卷第45至46頁）。以上諸事證如果無誤，本件採購似以總價2500萬元除以投標之CGRP，換算為履約時應給付之GRP ，且廠商投標時提出之媒體購買企劃書為契約之有效附件。優○○公司既以3000元低價投標而得標，其簽約時應履行之GRP 應為8333，然簽約時，優○○公司提出的「電視媒體購買企劃書」所載之GRP 為1500，顯然不利於金○公司。查政府採購法施行細則第58條第2 項規定，機關辦理採購，廠商得標後，無正當理由拒不簽約致撤銷決標者，得準用同條第一項關於機關因得標廠商有政府採購法第五十條第一項之法定事由，而依同條第二項撤銷決標或解除契約時，應重行辦理招標之規定，續行處理。此經第一審法院函請主管機關行政院公共工程委員會提供專業意見結果，亦持相同看法（見九十九年度訴更㈠字第一號卷一第184之1頁以下）。蔡秋玲為本件採購事務之直屬行政副總經理，於有關採購之相關函稿、簽呈上蓋章、審核，且參與決標、協商、簽約，堤○公司復已提出資料聲明異議，能否謂其不知優○○公司應履約之GRP 為8333？其未依法予以拒絕，於金○公司經辦員翁○萍甫接辦該採購案，不熟諳其內容、過程，見上開新企劃書GRP 值已高於招標規範書所要求之1200單位，即誤以該新企劃書為據，與優○○公司簽約後，簽請審核時，竟予同意簽約，並對僅履行GRP值1897.13單位，依其原投標價格換算僅可給付優○○公司569 萬1630元，竟給付2500萬元，造成金○公司1396萬8730元鉅額損失，使優○○公司獲取該利益（按金○公司早已將履約保證金1396萬8000元退還優○○公司，且金○公司訴請優○○公司返還不當得利1396萬8730元之民事訴訟已勝訴確定，然優○○公司已經停業，且無財產，經執行無著，見原審上更一卷三第184 頁以下），能否謂無違背法令？自非毫無研酌之餘地。原判決對劉炳志不利於被告等三人之證據，未予審酌，且非綜合全部卷證資料詳酌慎斷，有判決理由不備之違法，其判斷證據證明力之職權行使，亦與證據法則有違。㈣、九十四年十月二十七日調查員詢問于智勇其全家與蔡秋玲等共七人之個人出國旅遊費用，會計上卻列為公司成本，作法上是否正確時，于智勇陳稱該旅費，蔡秋玲、潘同乾部分僅二人，且前○公司為公關公司，該旅遊費用含有交際目的，為公關公司之最主要成本，自應由公司支付等語，有該詢問錄音光碟之勘驗筆錄為憑。則縱于智勇本人對蔡秋玲、潘同乾由前○公司支付旅費，未以「招待」一語稱之，然揆其前後語意，似謂基於前○公司係「公關公司」之業務性質，為彼等七人支付旅費，並無不當，況蔡秋玲、潘同乾僅占其中二人之小部分比例，亦即綜合其陳述語意，與該筆錄記載之文意似無不同。原判決徒以于智勇從未供承係「招待」該次旅遊，即認于智勇之錄音與筆錄不同，該筆錄不得作為證據，與卷內證據資料不相適合，有理由矛盾之違法。㈤、本院三十二年上字第二一九二號判例所稱「刑事判決得就起訴之犯罪事實變更檢察官所引應適用之法條者，以科刑或免刑之判決為限，諭知被告無罪之判決，自無變更法條可言。」係指法院就檢察官起訴之犯罪事實認為不能證明被告犯罪或其行為不罰，而應為無罪判決者而言，倘應成立起訴書所指以外之罪名者，即無上開判例之適用。又法院在事實同一之範圍內，亦即不變更起訴之犯罪事實，得自由認定事實，適用法律，並不受起訴法條之拘束。查貪污治罪條例第六條第一項第四、五款之圖利罪，乃公務員職務上犯罪之概括規定，倘起訴之基本事實同一，於公務員之犯罪行為不合於同條例第四條至第六條第一、二、三款之特別規定者，即有其適用。又公務員之圖利行為，損害其服務機關（機構）之利益而為違背其職務，原屬特殊類型之背信行為，縱因刑法修正公務員概念之範圍，不符合貪污治罪條例或其他瀆職罪特別規定之身分構成要件，而不成立圖利罪名，二者基本事實既屬相同，仍非不可以刑法背信罪相繩，法院審理結果，如認有該背信行為，自應就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條，倘屬不能證明被告犯罪，始應為無罪之諭知。本件檢察官起訴書認為蔡秋玲、潘同乾上揭行為共犯貪污治罪條例第四條第一項第五款違背職務收受賄賂罪，于智勇犯同條例第十一條行賄罪，原審審理結果，縱不能證明蔡秋玲與潘同乾有接受旅遊招待、支票、飲宴及匯款等事實，或雖有接受之事實，但不能證明與蔡秋玲之職務行為有何對價關係時，該事實是否該當貪污治罪條例之圖利罪或刑法之背信罪？自應進一步調查釐清。原判決未為任何論斷說明，遽謂：蔡秋玲既不具公務員身分，復無證據足證有何違背職務貪污收賄之主觀犯意及犯行，而為無罪之諭知，依上揭判例意旨，自無再變更法條另論以貪污治罪條例之圖利罪，或刑法第三百四十二條背信罪之餘地，潘同乾既同為無罪之判決，自亦無一併變更法條論罪之必要云云（原判決第30頁），亦屬違背法令。上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認本件有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○五 年 八 月 十一 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 蘇 振 堂
法官 吳 燦法官 林 清 鈞法官 胡 文 傑法官 呂 丹 玉本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○五 年 八 月 十七 日
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