最高法院刑事判決 一○五年度台上字第二○五三號上 訴 人 吳建鋒選任辯護人 葛睿驎律師上 訴 人 洪東榮選任辯護人 高烊輝律師上列上訴人等因強盜等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○五年二月二十四日第二審判決（一○四年度侵上重訴字第二號，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署一○三年度偵字第四一○、四一一號，一○三年度偵緝字第五二一號），提起上訴，洪東榮部分並經原審法院依職權送請本院審判，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、甲○○部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人甲○○有其事實欄所載未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝及子彈之犯行，因而維持第一審依想像競合犯關係從一重論甲○○以非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，量處有期徒刑三年六月，併科罰金新台幣（下同）十萬元，並諭知罰金如易服勞役之折算標準及相關沒收之判決，駁回其在第二審之上訴，已詳敘其所憑證據及認定之理由。對於其所辯何以均不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明，俱有卷存證據資料可資覆按；從形式上觀察，原判決關於甲○○部分並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
甲○○上訴意旨略稱：㈠、伊係因警員張俊明告知乙○○稱其犯案所使用之槍枝藏匿於伊使用之車牌號碼0000-00 號自用小客車內，始同意警方對該車實施搜索；且警方僅取走乙○○衣物，並未對伊之住處一併實施搜索，伊亦從未與警員黃立彰交談。黃立彰證稱因在伊住處搜索未果，再詢問該車是否伊所有，經伊同意搜索後在該車駕駛座座椅下方取出本件扣案之槍、彈云云，顯然不實。另證人方萬生、林美芳經同一位檢察官同時偵查伊涉嫌詐欺及非法持有槍、彈案件，於密集、接續之開庭過程中，竟「不經意」指述伊車上藏有槍枝云云，其過程顯不合常情；且其等既指伊不願給付工資，而以車上藏有槍枝等語予以恐嚇，自無可能繼續受僱至民國一○二年八月二日始行離職，是其等上揭指述，顯屬偽證而不可信。以上各節，因攸關伊有無非法持有槍、彈犯行，故於原審聲請勘驗警方完整之搜證錄影內容、方萬生以及林美芳於偵查中之庭訊錄音（影）光碟，暨伊自行提出足以證明方萬生、林美芳偽證之錄音光碟，並聲請傳喚證人張俊明到庭調查。惟原審就此等有利於伊之證據均未予調查，復未說明其不予調查之理由，遽為不利於伊之認定，自有未合。㈡、證人即與伊同住之女友蔣雪莉證稱伊自一○二年十二月十一日至同年月十三日均未外出工作等語，則蔣雪莉於本件案發當日（即同年月十一日）既然在家，乙○○自無可能擅自從伊住處抽屜中取走本件扣案之槍枝及子彈犯案。且乙○○因借住在伊住處，屋內並無可以藏槍之處，乃將本件扣案槍、彈藏放於伊車駕駛座座椅下方，復於案發後供出上述槍枝及子彈去向，企求減輕其刑。況原判決亦認乙○○於偵、審所為陳述前後反覆不一，足見乙○○所述顯與事實不符，而不足採信。原判決援引乙○○具有瑕疵之證詞，資為不利於伊之認定依據，自有可議云云。
惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，復已敘明其取捨證據之心證理由者，自不得任意指為違法而執為上訴第三審法院之適法理由。且刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱「應於審判期日調查之證據」，係指與待證事實具有重要關係，在客觀上有調查必要並具有調查可能性之證據而言。若法院認為待證事實依據卷內相關證據已臻明瞭，別無再調查其他證據之必要，縱未再調查其他證據或傳訊相關證人，亦不能遽指其判決有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。原判決依憑證人即共同被告乙○○、與甲○○同居之女友蔣雪莉、本件執行搜索之警員黃立彰、暨方萬生、林美芳之證詞，以及扣案如原判決附表（下或稱附表）一所示之改造手槍、子彈及彈殼、卷附自願搜索同意書、新北市政府警察局中和第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物品照片，暨內政部警政署刑事警察局鑑定書等相關證據資料，說明本件因乙○○持槍、彈犯強盜強制性交案（詳下述），警方循線查獲乙○○後依其指述，並經取得甲○○同意實施搜索，在甲○○日常使用之車牌號碼0000-00 號自用小客車駕駛座座椅下方起出如原判決附表一所示可發射子彈，具有殺傷力之改造手槍、子彈及彈殼。而該車平日由甲○○及其女友蔣雪莉使用，並未出借他人或乙○○；乙○○固曾搭乘該車外出（由甲○○駕駛），但並無單獨駕駛該車之機會。佐以檢察官偵辦方萬生、林美芳告訴甲○○涉嫌詐欺案件中，其二人於偵查中不經意證稱：伊等原受僱於甲○○從事磁磚填縫工作，因甲○○拖欠薪水而於同車前往工地工作途中，詢問其何時可以發放積欠之薪水，竟遭其以「我車上有一把槍」等語恐嚇而心生畏懼，嗣因蔣雪莉稱願向他人借款給付伊等薪水，始繼續工作至一○二年八月二日離職等語，適與警方在甲○○車上起出扣案槍、彈之客觀事實相符等情，足認本件扣案槍、彈確係甲○○所持有。至乙○○關於如何知悉甲○○持有本件扣案槍、彈乙節，其前後供詞固有反覆不一情形，然無礙於本件扣案槍、彈為甲○○所持有之認定。對於甲○○否認犯行，諉稱本件扣案槍、彈係乙○○所有，於犯案後趁機藏匿於前述自用小客車內云云，究如何不足採信，亦在理由中詳加說明與指駁（見原判決第八至十二頁）。此係原審踐行證據調查程序後，本諸合理性自由裁量所為證據評價之判斷，既未違反經驗法則或論理法則，即難遽指為違法。又原判決所引黃立彰偵查中之證詞，並無在甲○○住處搜索槍、彈未獲之內容（見原判決第五頁第十五至二十五行），且警方既經甲○○同意搜索，則究係警員張俊明或係黃立彰與其交談取得同意後搜索，均無礙於本件扣案槍、彈係自甲○○使用之自用小客車內取出之事實。況甲○○對於第一審勘驗起出本件扣案槍、彈過程搜證光碟結果，表示並無意見；其選任辯護人於勘驗後亦表示捨棄傳喚張俊明到庭調查（見第一審卷第一六七頁背面、第一六八頁），足認甲○○及其選任辯護人亦均認無調查張俊明及勘驗全部搜證錄影光碟之必要。又方萬生、林美芳均於第一審具結後作證，並接受甲○○及其選任辯護人之詰問，仍堅稱甲○○確於其等詢問何時可以發放積欠之薪水時表示：「我車上有一把槍」等語（見第一審卷第二一六頁背面、第二一八頁）。然甲○○對其等上揭不利之證言，卻陳稱：「沒有意見」、「（有無問題詢問證人或與證人對質？）沒有問題詢問」等語（見第一審卷第二一七頁背面、第二二○頁背面）。另依甲○○第二審上訴理由狀記載：「原本被告（指甲○○）與選任辯護人已將可證明二人係因被告沒給薪水才設詞誣陷的錄音備份準備好要呈予庭上，後因二人審理時與偵查時的口供差太多，正常人不會將他們的話相信，才沒呈上」等語（見原審卷第三十五頁）。則其既然認為方萬生、林美芳於第一審所為上開不利於伊之陳述係設詞誣陷，並已備妥相關之錄音證據，以資彈劾，竟又放棄當庭提出予以彈劾之機會，顯見其當時亦認並無再聲請調查其私下與林美芳對話之錄音內容或方萬生、林美芳於偵查中之庭訊錄音（影）光碟之必要。原判決依憑上述各項證據資料，既認本件待證事實已臻明瞭，縱未依甲○○之聲請傳喚張俊明到庭調查，並完整勘驗警方之搜證錄影、方萬生與林美芳於偵查中之庭訊錄音（影）光碟及甲○○自行提出足以證明方萬生、林美芳偽證之錄音，亦未說明不予調查之理由，而不無瑕疵，究仍與所謂應於審判期日調查之證據而未予調查之違法有間，而於判決結果無影響，自不得執為第三審上訴之理由。甲○○上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決有如何不適用法則或適用不當之情形，仍執陳詞，對原審採證、認事之適法職權行使，并已於判決內說明之事項，漫事指摘，難認係適法之第三審上訴理由，揆之上開說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
貳、乙○○部分：本件原判決認定上訴人乙○○因另案通緝而暫住甲○○住處，期間得知甲○○持有上開扣案之槍、彈，因無固定工作及收入，又缺錢購毒施用，計劃犯案牟取財物，乃於一○二年十二月十日某時許聯繫不知情之友人張書淵（業經檢察官為不起訴處分確定）駕駛車牌號碼0000-00 號自用小客貨車前來甲○○住處供其代步使用，張書淵依約於翌（十一）日上午八時許駕車前來，而乙○○明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝及子彈，非經中央主管機關許可，不得持有，竟於一○二年十二月十一日上午八時許，未經甲○○同意擅自取走甲○○所持有具有殺傷力之改造手槍一支（含彈匣一個，槍枝管制編號：0000000000號）及具有殺傷力之口徑九厘米制式子彈六顆、口徑九厘米非制式子彈一顆，預供其竊盜或強盜犯罪使用而持有之。因張書淵身體疲累，乃由乙○○駕駛上開自用小客貨車搭載張書淵前往新北市○○區○○街附近尋找作案目標，於行經新北市○○區○○街○○○巷巷口附近，乙○○見該路段某號一樓（地址詳卷）公寓大門未關，認為有機可趁，立即將車輛停放在附近，向張書淵佯稱要至附近討債，指示張書淵在原地等候。乙○○竟意圖為自己不法之所有，基於加重強盜取財之犯意，於同日上午九時許，頭戴黑色毛帽、口罩喬裝遮掩，以避免遭查緝，並攜帶客觀上足以傷害人之生命、身體、安全可供兇器使用之前揭槍、彈，侵入上開住宅大門上樓（樓層詳卷）至代號0000000000號之女子（000年0月生，姓名、年籍詳卷，下稱Ａ女）住處，隨即按壓門鈴，室內之Ａ女不疑有他，開啟內、外門後，乙○○隨即猛力將門打開侵入屋內，拉住Ａ女肩膀並持上開改造手槍抵住Ａ女，強行將Ａ女帶進臥室，以衣服蓋住Ａ女頭部，要求Ａ女指出金飾藏放位置，Ａ女不從，乙○○遂向Ａ女恫稱：「妳不要逼我拿刀劃妳的臉」云云，以此強暴、脅迫方式，至使Ａ女不能抗拒而指出金飾藏放處所，乙○○因而搜刮金飾一批（重量約六至七兩，市價約三十萬元）得手。乙○○強盜得手後，見Ａ女頗有姿色，竟再利用Ａ女已喪失自由意志而仍處不能抗拒之狀態下，基於強制性交之犯意，強逼Ａ女找出臥室內之保險套，Ａ女哀求乙○○不要傷害屋內二名幼子，乙○○竟向Ａ女恫稱：「只要妳乖乖聽話，就不會傷害妳小孩」云云，即強行將Ａ女推倒在床上，不顧Ａ女抵擋反抗，拉起Ａ女連身睡衣，以嘴巴舔Ａ女胸部，復扯下Ａ女內褲，戴上保險套後，強行將其陰莖插入Ａ女陰道內抽動，以此強暴、脅迫方式違反Ａ女意願而強制性交一次，乙○○得逞後，於同日上午九時三十五分許離開上址，步行至其原先停車處，改由張書淵駕駛前述自用小客貨車搭載乙○○離去等情。係以乙○○坦承未經甲○○許可，擅自取走甲○○本件扣案槍、彈並持以強盜強制性交之自白，核與證人Ａ女、張書淵證述情節相符，並有犯案路線圖、車牌號碼0000-00 號自用小客貨車及乙○○犯案時穿著衣物照片、監視錄影畫面翻拍照片、內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑定書、新北市政府警察局中和第二分局現場勘察報告、勘察採證同意書、台灣新北地方法院檢察署檢察官一○三年九月三十日勘驗筆錄及監視器畫面翻拍照片，暨衛生福利部雙和醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書在卷可憑。乙○○雖於第一審辯稱：伊係持甲○○住處內另一把銀黑色玩具手槍犯案云云，然其已於第一審準備程序及原審坦承本件扣案槍、彈係甲○○所有，伊趁甲○○外出上班，未經許可自抽屜內取走上開槍、彈犯案，犯後當晚再放回原處等語。而Ａ女證稱乙○○係持黑色槍枝犯案；另張書淵亦證稱乙○○於回程中取出一把深色（非銀色）金屬材質手槍，並拉板機發出「喀喀聲」後，退出一發子彈，子彈掉在乙○○大腿上，該槍絕非玩具槍等語。且乙○○經警查獲後供出本件扣案槍、彈藏匿處所，警方因而起出本件扣案槍、彈，足認乙○○確係持本件扣案槍、彈犯案無訛，乙○○上揭辯詞自不足採信。而本件扣案如原判決附表一編號㈠所示之改造手槍一支及同附表編號㈡、㈢、㈣所示之制式子彈六顆及非制式子彈一顆，經送刑事警察局鑑定結果，均具有殺傷力，亦有該局鑑定書一份附卷可稽。因認本件事證明確，乙○○確有非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝、非法持有子彈罪及強盜而強制性交等犯行，為其所憑之證據及認定之理由。核其所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、同條例第十二條第四項之非法持有子彈罪及刑法第三百三十二條第二項第二款之強盜而強制性交罪。又刑法第三百三十二條第二項第二款之強盜強制性交係結合犯，屬特別規定，應優先於刑法第二百二十二條第一項加重強制性交罪及同法第三百三十條第一項之加重強盜罪而為適用。另按刑法第三百三十二條第二項第二款之強盜強制性交結合犯規定，其結合犯之強盜基礎犯罪，自應包括同法第三百二十八條之普通強盜、第三百二十九條之準強盜及第三百三十條之加重強盜等情形在內，則其侵入住宅部分縱經合法告訴，然因已結合於加重強盜之罪質中，應無另成立刑法第三百零六條無故侵入住宅罪之餘地。是起訴書認乙○○另犯刑法第三百零六條之無故侵入住宅罪，自不另論罪。又乙○○實行強盜強制性交犯行之過程，雖有以非法方法剝奪Ａ女行動自由及恐嚇危害安全之行為，但上述低度階段行為，均應包括在強盜而強制性交行為之內，不另論以立刑法第三百零二條第一項之妨害自由罪及同法第三百零五條之恐嚇危害安全罪。再乙○○基於強制性交之犯意，先以嘴巴親吻Ａ女胸部而為猥褻，繼而以其陰莖插入陰道而為性交，其強制猥褻係強制性交之階段行為，已為強制性交行為部分所吸收，亦不另論罪。又乙○○自甲○○處取得本件扣案槍、彈之目的，係供本件強盜犯行使用，用畢即放回原處，是其未經許可，無故持有本件扣案槍、彈，其持有之繼續，為行為之繼續，至持有行為終了即放回原處時止，應各僅成立一罪，且其犯罪目的單一，雖持本件扣案槍、彈強盜財物後，另起意為強制性交犯行，然依一般社會通念，仍認應評價為一行為較為合理，是其所犯前揭非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、非法持有子彈罪及強盜強制性交罪三罪，應適用想像競合犯之規定，從一重之強盜強制性交罪處斷。再者，乙○○前於九十八年間因施用毒品案件，經第一審法院以九十八年度訴字第二七六五號判決，判處有期徒刑八月、六月，並定其應執行刑為有期徒刑一年確定。同年間再因施用毒品案件，經第一審法院以九十八年度訴字第四四六三號判決，判處有期徒刑八月確定，併與上開有期徒刑一年部分接續執行，於一○○年七月二十九日縮刑期滿執行完畢，有台灣高等法院被告前案紀錄表可稽，其於上開有期徒刑執行完畢，五年以內再犯本件有期徒刑之罪，除法定刑死刑、無期徒刑部分依法不得加重外，其餘有期徒刑部分應依累犯規定加重其刑。乃維持第一審判決，適用槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項、第十二條第四項，刑法第三百三十二條第二項第二款、第五十五條、第四十七條第一項等規定，依想像競合犯關係從一重論以強盜而強制性交罪。並審酌乙○○前有遺棄、收受贓物及施用毒品等前科紀錄，且甫因販賣毒品案件，經判處應執行有期徒刑二十年確定，素行不佳。其於上開販賣毒品案件通緝期間，藏匿在甲○○住處，因缺錢購毒施用，竟持槍隨機侵入民宅，再矇住Ａ女眼口，並以強暴、脅迫致使Ａ女不能抗拒，而強盜Ａ女所有市值約三十萬元之黃金，所生損害非輕；甚而以Ａ女當時在場之二名年幼子女脅迫，無視Ａ女哀求而予以強制性交，所為嚴重影響社會安寧、破壞社會秩序甚鉅，對Ａ女身體、心理及人格尊嚴造成極端嚴重之傷害，手段至為卑劣。又其於警詢及偵查中否認全部犯行，更謊稱遭警方刑求、誣指Ａ女為索取錢財始指稱遭性侵，態度不佳；於第一審準備程序時原已坦承全部犯行，卻又於第一審審理中藉詞否認持有槍、彈犯行，說詞反覆，其欲行脫罪之心態，昭然若揭，犯後態度難認良好等一切情狀，認檢察官具體求處無期徒刑尚屬相當，乃量處無期徒刑，褫奪公權終身。復敘明扣案如原判決附表一編號㈠所示改造手槍一支（含彈匣一個，槍枝管制編號：0000000000號）、同附表一編號㈡2、㈢2所示驗餘之制式子彈四顆，均屬違禁物；扣案如原判決附表二編號㈠所示之口罩灰色頭套一個，為乙○○所有用以喬裝避免遭查獲之物，為供犯罪所用之物，均依法宣告沒收，經核原判決認事、用法俱無違誤。
乙○○上訴意旨略稱：㈠、原審所踐行之審判程序，僅提示伊前科資料及各次呈報狀所檢附之手抄佛經經文，然並未就卷內全部科刑資料進行調查。尤以伊在監執行期間，曾因舉發收容人脫逃及對監所管理改進，提出卓越意見，而獲頒獎狀鼓勵，足認其已有所悔悟等相關事證，並未予以調查，其科刑調查程序，已嫌未洽。又第一審判決量處伊無期徒刑，係審酌伊前有遺棄、收受贓物及施用毒品等前科紀錄，且甫因販賣毒品案件，經法院判處應執行有期徒刑二十年確定，素行不佳，復因案通緝，缺錢購毒施用，竟隨機侵入民宅，持槍強盜Ａ女財物，進而對Ａ女強制性交等情。然伊所犯販賣毒品前案業經判決評價，另遺棄等前科罪刑，已執行完畢，並於本案論以累犯，均與本件罪責無涉。且伊強盜強制性交犯行及犯罪情節，係刑法第三百四十八條之犯罪構成要件要素，自不得於量刑審酌中重覆予以評價。況伊於原審一再陳明願向被害人及其家屬道歉、和解，並賠償損害，復已於一○五年六月二十九日與被害人達成給付六十萬元之和解方案，有原審法院民事庭一○五年度訴易字第三一號和解筆錄可稽，堪認伊犯後態度良好，且有悛悔實據。原判決未（及）予審酌，逕維持第一審量處無期徒刑之重刑，殊屬可議。㈡、伊於原審已供陳犯案當時因施用毒品致有神智不清情形，然原審並未囑託專業機關或人員鑑定其行為時之精神狀況，據以判斷伊有無刑法第十九條不罰或減輕其刑規定之適用，遽行判決，亦有未當云云。
惟㈠、刑之量定及數罪併罰定應執行之刑，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，法院於個案為宣告刑之具體裁量，固不得對於法定犯罪構成事實要素再加審酌而予以重複評價，然仍應就具體個案犯罪，審酌刑法第五十七條所列各項罪責因素後予以整體評價，而為科刑輕重標準之衡量，使罰當其罪，以實現刑罰權應報正義，並兼顧犯罪一般預防與特別預防之目的，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，據為上訴第三審之理由。又屬於被告品格證據之前案科刑執行紀錄，本為刑法第五十七條第五款規定之「犯罪行為人之品行」之一種，乃行為人「刑罰感受性」之罪犯人格表徵，自可作為刑罰裁量事實之依據。本件依原判決認定，乙○○前已有前科紀錄，犯案前尚因販賣毒品案經判處有期徒刑二十年確定後逃匿，仍在通緝中，竟僅因缺錢購買毒品施用，即持槍隨機侵入民宅強盜財物，進而以被害人幼子相脅，強制性交Ａ女，既嚴重破壞社會安寧、秩序及侵害Ａ女財產權及身心自主自由，就其行為整體觀之，本應予以較高之非難評價。故原判決維持第一審判決審酌「乙○○前有遺棄、收受贓物、施用毒品等前科紀錄，且甫因販賣毒品案件，經法院判處應執行有期徒刑二十年確定，素行不佳，復因案通緝，缺錢購毒施用，竟持槍隨機侵入民宅，再矇住Ａ女眼口，並脅迫致使不能抗拒，而強盜Ａ女所有市值約三十萬元之黃金，所生損害非輕；甚而以Ａ女當時在場之二名年幼子女脅迫，無視Ａ女哀求而予以強制性交，所為嚴重影響社會安寧、破壞社會秩序甚鉅，對Ａ女身體、心理及人格尊嚴造成極端嚴重之傷害，手段至為卑劣」等語，僅係就乙○○之品性及其犯強盜而強制性交罪之手段、所生損害等科刑因素而為整體性之敘述，即令兼有其前科情形及對於強盜而強制性交罪犯罪構成要件行為之描述，但並未因此而有量刑畸重之裁量權濫用情形，自不得擷取判決書之部分用語文字，執以指摘原判決量刑有違反禁止重複評價之違法。又刑事訴訟法第二百八十九條第一項規定：「調查證據完畢後，應命依下列次序就事實及法律辯論之：一、檢察官。二、被告。三、辯護人。」依本條項規定，所稱「法律辯論」，係指有關犯罪構成要件及法律效果之辯論，而後者即包括刑罰部分。是此一言詞辯論程序，不僅限於被告有無犯罪事實之認定，並包括檢察官向法院具體請求對被告應科何種刑罰之意見，及被告、辯護人對於科刑種類與範圍（包括上訴後對下級審判決科處之刑罰）之陳述或答辯。且同法第二百九十條規定：「審判長於宣示辯論終結前，最後應詢問被告有無陳述。」被告對於量刑之意見，亦仍能依該規定表達。因此在刑事訴訟法有關科刑辯論修正前，依現行刑事訴訟法之規定予以檢察官、被告、辯護人就科刑之種類及範圍，陳述意見及答辯，即難謂違反人權保障。乙○○於一○四年十二月二十三日固曾以呈報狀提出法務部矯正署台北監獄台北分監獎狀，謂其在監執行期間，曾因舉發收容人脫逃及提出對監所管理改進之卓越意見，而獲頒獎狀鼓勵，足認其已有所悔悟云云（見原審卷第一三五頁及外放證物）。然上開獎狀等關於其犯後已有悔悟之科刑資料，係乙○○主張或所明知者，且原審於踐行調查證據程序時已提示、調查其上開呈報狀所附手抄佛經經文「等」資料（查其呈報狀所附資料甚多，故原審另以公文封裝袋，其中內含有手抄佛經經文及獎狀），併予以辨明機會（見原審卷第一七○頁）。選任辯護人於言詞辯論時，亦陳明：「以他在監獄表現……足以證明其犯後態度確實良好」等語；原審審判長於審判期日就科刑範圍，詢問乙○○有無意見，乙○○稱「我真心懺悔，希望審判長給我自新機會」，並於最後陳述時表示「我知道錯了，請給我自新機會」等語（見原審卷第一七四頁正反面），已予乙○○及其選任辯護人就量刑有陳述之機會，縱未於訊問事實後，就上揭科刑資料再逐一提示辯論，其訴訟程序之進行或有微疵，然並未因而妨礙或限制其防禦權，亦不影響判決之本旨，自難據為合法上訴第三審之理由。至乙○○於原審判決後之一○五年六月二十九日與Ａ女達成和解，雖有其向本院提出之原審法院民事庭一○五年度訴易字第三一號和解筆錄可稽，因係發生於原審辯論終結之後，並非原審所得斟酌，亦不能以此指摘原判決量刑不當，而執為適法之第三審上訴理由。㈡、乙○○固於第一審陳稱：「我因為吸毒一時糊塗犯罪，我覺得羞愧也很後悔，……希望法院給我自新機會」等語（見第一審卷第二六二頁背面）；另於原審陳稱：「我也不確定裡面有多少錢財，因為當時已經吸毒神智有些不清，原本也只是跟她講說有多少錢而已。我承認我相當糊塗，這方面我都承認我所犯的罪……這次我希望當面向對方還有對方家屬道歉」等語（見原審卷第一七三頁），核係以其施用毒品因而一時糊塗犯案之動機因素，請求法院從輕量刑，並未爭執其於行為時之精神狀態已達刑法第十九條所規定不罰或得減輕其刑之情形。且依原判決認定，其既能於事前取得甲○○收藏於抽屜之槍、彈使用，再電請不知情之張書淵駕車前來接應，向張書淵佯稱至附近討債，再駕車隨機搜尋、侵入未上鎖之被害人Ａ女居住之公寓，謊騙Ａ女開啟住處大門，頭戴毛帽、口罩喬裝遮掩，要求Ａ女指出所藏金飾後予以搜刮；再強逼Ａ女找來保險套，並以Ａ女幼子相脅予以強制性交得逞。犯後再不動聲色，放回槍、彈，盜贓則予出售花用；遭查獲後，復謊稱作案手槍已丟棄大排水溝內，再正確指出槍、彈藏放位置以供警方查扣。則乙○○於本件犯罪行為時，非但事前計劃縝密，犯罪手段精細，事後復能銷贓、不動聲色歸還作案槍、彈，以逃避查緝，顯見其行為時對於辨識行為違法（即意識能力）及依其辨識而為行為（即控制能力）之能力，並無因施用毒品而有欠缺或顯著減低之情形，自無刑法第十九條規定之適用。原審因而未為無益之調查，亦無違法可言。乙○○上訴意旨，就原審量刑及調查證據之適法職權行使，任意指摘，難謂有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十六條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 一○五 年 八 月 十一 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 張 祺 祥法官 陳 宏 卿法官 劉 興 浪法官 林 英 志本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○五 年 八 月 十二 日
V附錄：本案關於乙○○部分論罪科刑法條全文中華民國刑法第三百三十二條（強盜結合罪）犯強盜罪而故意殺人者，處死刑或無期徒刑。
犯強盜罪而有下列行為之一者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑：
放火者。
強制性交者。
擄人勒贖者。
使人受重傷者。