最高法院刑事判決 一○五年度台上字第二一一七號上 訴 人 蔡志銘選任辯護人 盧國勳律師上 訴 人 劉佳興選任辯護人 郭緯中律師上列上訴人等因貪污等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一０四年十二月三十日第二審判決（一０三年度上訴字第一八一四號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署一０一年度偵字第八五八
一、一八七０六號，一０二年度偵字第二四一五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於劉佳興向李其福、黃琮貴收受賄賂（即原判決附表二編號1、2、3、4）部分均撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷部分（即原判決附表二編號1、2、3、4劉佳興向李其福、黃琮貴收受賄賂部分）原判決認定：上訴人劉佳興為台北市政府警察局萬華分局○○派出所（下稱○○派出所）警員，職務內容包括清查戶口、備勤、巡邏、查緝犯罪等維護治安工作，並自民國九十九年四月十六日起至一００年五月十五日止，負責該派出所第2 警勤區，且自九十八年十一月九日起至一００年六月七日止擔任該派出所內勤工作，負責勤務分配表之編排、製作，規劃服勤人員支援萬華分局辦理臨檢及提報臨檢場所即「報點」之工作，為服務於地方自治團體所屬機關，具有調查職務權限之公務員。㈠、李其福（行賄及營利賭博罪均已判刑確定）在○○派出所第 ○○○區○○○○路0段62巷0號1 樓租屋處經營麻將賭場（下稱62巷賭場），聚集不特定人賭博並抽頭牟利，為免警方查緝，與綽號「阿貴」之黃琮貴（共同行賄罪已判刑確定）共同基於對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，交付賄賂之犯意聯絡，於一００年一月至一００年四月間某時，透過黃琮貴在柳鄉公園交付新台幣（下同）5000元，共二次，合計1 萬元之賄款給劉佳興，劉佳興明知該款項係違背職務不予取締、查報、舉發李其福62巷賭場之對價，卻仍收受，致使李其福之62巷賭場自劉佳興負責該警勤區期間，從未遭警取締而察悉不法犯行。㈡、黃琮貴（行賄及營利賭博罪均已判刑確定）○○○區○○○路○段○○○巷○○號1 樓經營麻將賭場（下稱100 巷賭場），聚集不特定人賭博抽頭牟利，為免警方取締，向劉佳興表示願每月交付3000元至5000元不等之賄款。劉佳興明知該款項係違背職務不予取締、查報、舉發黃琮貴100 巷賭場之對價，仍基於違背職務收受賄賂之犯意，於一００年四月、五月中旬，在柳鄉公園內收受黃琮貴交付5000元、3000元賄款，劉佳興在其負責該第2警勤區期間，遂未取締100巷賭場等情，因而維持第一審論處劉佳興有調查職務之公務員，對於違背職務之行為，收受賄賂，四罪刑之判決，駁回劉佳興對此部分之第二審上訴。固非無見。
惟查：㈠、行賄者與受賄者係學理上所稱之「對向犯」，其間雖無共犯關係，但因自首或自白向公務員行求、期約或收受賄賂者，依貪污治罪條例第十一條第五項規定得減免其刑，因而行賄者指證公務員行求、期約、收受賄賂之陳述，本質上存在較大之虛偽危險性，自應有補強證據，以擔保其陳述內容之真實性，始屬適法。關於劉佳興收受黃琮貴交付之100 巷賭場賄賂部分（即原判決附表二編號3、4），原判決乃依憑黃琮貴於警詢、偵查、第一審之證言，及劉佳興與黃琮貴之行動電話通訊監察譯文，為基礎論罪依據。然該通訊監察譯文對話內容似劉佳興與黃琮貴在談論李其福之賭場被派出所所長臨檢之事（原判決第16頁第9 行以下），難謂與劉佳興收受黃琮貴所營100 巷賭場之賄賂有關，則本次犯行，原判決似僅以黃琮貴之指證為唯一證據，欠缺補強證據，自非適法。從而此二罪除黃琮貴之證言外，尚有如何之補強證據，足使達於一般人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，原審未查究明白，即行論罪，有調查未盡之違誤。㈡、有罪判決書應記載犯罪事實，所謂犯罪事實，不僅指犯罪之行為而言，即犯罪之時、日、處所、方法、結果等賦與法律評價而經取捨，並符合犯罪構成要件，足資辨認既判力範圍之具體社會事實等事項，亦應依法認定予以明確之記載，始足為適用法律之依據。原判決事實認定其附表二編號1、2、3 之賄款皆由「黃琮貴」交給劉佳興收受，交付時間為「一００年一月至一００年四月間某時」、「一００年一月至一００年四月間某時」、「一００年四月中旬」，交付地點均在柳鄉公園處等情，如果無誤，此三次犯罪時間似有重疊，其行為是否可分，即非明確，且黃琮貴係同時交付62巷賭場與100 巷賭場之賄款給劉佳興，或分別交付？原判決並未明白認定，詳細記載，即認定為三罪，自難謂合法。㈢、檢察官對劉佳興所犯各罪均提起第二審上訴，關於其附表二編號 1、2、3、4 部分，檢察官之第二審上訴究竟有無理由，原判決未為任何論述說明，同非允適。劉佳興上訴指摘原判決不當，非無理由，上述違背法令影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決附表二編號1、2、3、4劉佳興向李其福、黃琮貴收受賄賂部分，均有撤銷發回更審之原因。
貳、駁回部分（蔡志銘部分，及原判決附表二編號5、8劉佳興向紀雪惠收受賄賂、洩密部分）
一、蔡志銘部分，及原判決附表二編號5 劉佳興向紀雪惠收受賄賂部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認上訴人蔡志銘、劉佳興有其事實欄所載之犯行，已詳敘所憑之證據與認定之理由。就上訴人二人否認犯罪之所辯，認不足採信，於理由內予以指駁、說明甚詳。因而維持第一審論處蔡志銘有調查職務之公務員，對於違背職務之行為，收受賄賂，六罪刑之判決（均處有期徒刑），駁回蔡志銘與檢察官之第二審上訴，並撤銷第一審對劉佳興關於原判決附表二編號
5、6、7 部分之科刑判決，改判依想像競合犯關係從一重論處有調查職務之公務員，對於違背職務之行為，收受賄賂，一罪刑（處有期徒刑）。
蔡志銘上訴意旨略以：蔡志銘於一０一年八月二十四日之警詢及偵查自白，欠缺任意性及真實性，原審就此自白不符合任意性原則之事實，未詳加調查，即予採信，有違證據程序法則，並有調查未盡之違法；李其福、黃琮貴之證言，前後不一，且有違常理，其二人經營之麻將究屬一般家庭之衛生麻將或麻將賭場，原審未詳加究明，有認定事實未依證據之違誤；縱蔡志銘陸續收受李其福、黃琮貴之賄賂，亦應為接續犯，原判決論以數罪，且處以應執行有期徒刑八年，有違罪刑相當原則云云。
劉佳興上訴意旨略稱：①、行為人完成犯罪行為後，為確保或利用行為之結果，而另為犯罪行為時，倘另為之犯罪行為係前一行為之延續，即學理上所稱之「不罰之後行為」，即應僅就前一行為予以評價而論以一罪。劉佳興倘有違背職務收受賄賂之行為，其違背職務之舉即係「洩露臨檢消息」，應為違背職務收受賄賂罪所涵攝。原判決既認劉佳興於一００年四月八日、同年四月二十日洩露臨檢消息之舉，與違背職務收受賄賂罪間有對價關係，二罪為想像競合犯，從一重依違背職務收受賄賂罪處斷，卻復認一００年六月十二日洩露臨檢消息之行為，與該違背職務行為無對價關係，予以分論併罰，有理由矛盾及適用法則不當之違誤。
②、證人紀雪惠所供非無反覆、前後不一，容非無疑，亦與常情相違。原判決未詳予釐清，逕謂其如何與劉佳興接洽、如何決定賄款金額、交付賄款之方式及時間等大致相符，有違證據法則；閻○玲所指劉佳興收受賄賂一節，係聽聞紀雪惠片面之傳聞證言，不得為認定犯罪事實之依據云云。
惟查：㈠、犯罪事實之認定，證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院自由判斷之職權，如其取捨不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。原判決綜合全辯論意旨及調查證據所得，依法認定：①、蔡志銘為○○派出所警員，職務內容包括清查戶口、備勤、巡邏、查緝犯罪等維護治安工作，並自九十八年四月二十八日起至九十九年四月十五日止，負責該派出所第2 警勤區，為服務於地方自治團體所屬機關，具有調查職務權限之公務員。李其福因經營62巷賭場，聚集不特定人賭博並抽頭牟利，為免警方查緝，託由綽號「阿醜」之陳建中於九十九年初至同年四月十五日間，各交付5000元賄款予蔡志銘，共二次，蔡志銘明知其情，仍予收受，違背職務從未取締依法查辦。②、黃琮貴因經營100 巷賭場，為免被取締，亦自九十九年一月起至同年四月止，於每月中旬各交付3000元或5000元賄款給蔡志銘，蔡志銘明知其情，仍四次收受該款，乃違背職務未予取締依法查辦。③、閻○玲、紀雪惠在○○派出所第○ ○○區○○○○○路2 段66號共同經營「元氣養生館」，為免一再遭劉佳興查緝取締而影響其經營，二人共謀行賄，推由紀雪惠與劉佳興見面商談，願於春節、端午節、中秋節各給付賄款1 萬元，劉佳興應允並同意事先通知臨檢訊息。嗣劉佳興於一００年四月八日知悉「元氣養生館」將遭臨檢，即傳送簡訊「……」至紀雪惠之行動電話內，通知警方將前往臨檢，同年月二十日，得知萬華分局將再次臨檢，即承前犯意，先後二次傳送簡訊「……」予紀雪惠，將應保密之取締色情臨檢勤務洩露，同年六月三日，紀雪惠依約在台北市○○區○○○路○○○ 號「龜山島阿興海產店」交付賄款1 萬元予劉佳興等情，已說明本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實判斷之理由，並就蔡志銘於警詢、檢察官偵訊時之自白，如何係出於自由意志，且非公務員以不正方法取得，均得作為證據，李其福、黃琮貴經營之賭場如何皆係聚集不特定賭客，以抽頭方式牟利之麻將賭場等，詳加論述、說明。所為論斷，核無違背客觀存在之經驗法則與論理法則，自屬原審採證、認事之適法職權行使，不容任意指摘為違法。㈡、證人之供述前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則與論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信。證人李其福、黃琮貴、紀雪惠等人之證言，於細節部分雖前後略有出入，然基本事實陳述大致相同，原審依憑證人前後之供述，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自屬合法。㈢、刑法上之接續犯，係形式上觀察之數個同種類之犯罪行為，評價上論為一罪，惟並非漫無限制，必須各行為侵害同一法益，且在時間上有密切接近之關聯，或出於單一之犯意及目的，始足當之。如客觀上先後有數行為，逐次實行，侵害數個相同或不同性質之法益，其每一前行為與次行為，依一般社會觀念，時間差距上可以分開，刑法評價上，各具獨立性，皆可獨立成罪，所犯又非屬預設持續實行而具備反覆、延續實行複次作為之特徵，自應就每一行為分別論罪，而併合處罰。依原判決之認定，蔡志銘就原判決附表一編號1至6之時間，分別自陳建中處取得李其福之賄款，或自黃琮貴處取得賄款，其收受賄賂之時間明顯可分，交付賄賂之人不同，原判決認係數罪，予以分論併罰，並無違法。㈣、量刑之輕重，屬事實審之職權，原判決以蔡志銘之責任為基礎，已說明審酌刑法第五十七條所列各款事項而為刑之量定，並定執行刑有期徒刑八年，既未逾越法定刑度，亦未濫用其權限，不得指為違法而據為適法之第三審上訴理由。㈤、原判決認定劉佳興與紀雪惠等人達成違背職務收受賄賂之期約後，除違背職務不予查緝取締外，又洩露臨檢消息，之後於端午節前數日收受賄賂，因而論以違背職務收受賄賂罪。所為論斷乃原審本諸職權之行使，對調查所得之證據而為價值上之判斷，並未違背客觀上之經驗與論理法則。查閻○玲與紀雪惠共同經營「元氣養生館」，二人共同商議期約、交付賄賂予劉佳興事宜，而推由紀雪惠一人實行，閻○玲就其親身經歷聞見之事實作證部分，自非傳聞證言，雖其未親見紀雪惠交付賄款之過程，惟紀雪惠已就期約、交付賄賂之經過事實證述明確，原判決以閻○玲之證言作為紀雪惠指訴之補強證據，自無違法可言。㈤、上訴人二人其餘上訴意旨，係就屬原審採證、認事職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘為違法，且仍為單純事實之爭執，均非適法之第三審上訴理由。應認關於蔡志銘部分及劉佳興向紀雪惠收受賄賂部分之上訴，均違背法律上之程式，予以駁回。劉佳興所犯上開違背職務收受賄賂重罪部分之上訴既不合法，無從為實體之判決，其想像競合所犯刑法第一百三十二條第一項不得上訴第三審之洩密罪部分，即無從適用審判不可分原則，併為實體上審判，亦應從程序上予以駁回。
二、原判決附表二編號8劉佳興洩密部分按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。劉佳興被訴於一００年六月十二日洩露警察將執行臨檢之應秘密消息部分，原審係依刑法第一百三十二條第一項論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，劉佳興竟復提起上訴，顯為法所不許。其此部分上訴為不合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○五 年 八 月 十八 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 蘇 振 堂
法官 吳 燦法官 林 清 鈞法官 胡 文 傑法官 呂 丹 玉本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○五 年 八 月 二十三 日
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