最高法院刑事判決 一○五年度台上字第二一二八號上 訴 人 林文宏選任辯護人 宋重和律師
廖國欽律師上 訴 人 王圳昌選任辯護人 宋重和律師上 訴 人 尤景鋒選任辯護人 葉建廷律師
賴玉山律師上 訴 人 吳崇傑選任辯護人 游鉦添律師上 訴 人 詹錫卿
陳宥駿劉世章趙哲明上列上訴人等因貪污等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一０四年六月三十日第二審判決（一０二年度上訴字第二七一號，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署九十七年度偵字第一一一五０、一三０七五、一四０四六、一六三六五、一六七０五、一七五０九、二八五一六、三一二九八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於趙哲明及劉世章違反廢棄物清理法暨尤景鋒、吳崇傑有罪部分均撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由
甲、發回（即趙哲明及劉世章違反廢棄物清理法暨尤景鋒、吳崇傑有罪）部分本件原判決以上訴人劉世章、趙哲明、尤景鋒、吳崇傑有其事實欄（下稱事實）一、九所載之犯行，均為明確，撤銷第一審關於劉世章、趙哲明部分之不當科刑判決，改判論處劉世章、趙哲明共同犯違反廢棄物清理法第四十六條第三款、第四款之罪刑；另維持第一審論處尤景鋒、吳崇傑共同犯貪污治罪條例第七條之違背職務收受賄賂罪刑之判決，駁回其等該部分在第二審之上訴。
固非無見。
惟查：㈠、有罪判決所載之犯罪事實，為判斷其適用法令當否之依據，法院應將依職權認定與犯罪構成要件有關之事實，翔實記載，並於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實及理由兩相一致，方為合法。而共同正犯之成立，以有犯意之聯絡，及行為之分擔為要件。此項要件自應於所認定之犯罪事實內詳加記載，然後於理由內說明其憑以認定之證據，始稱適法。又共同正犯除以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實行犯罪行為之共謀共同正犯外，以有犯意之聯絡及行為之分擔為要件。對於參與實行犯罪構成要件行為之共同正犯，事前有無參與犯罪之謀議，固無須為明白之認定及嚴格之證明，但以自己共同犯罪之意思，事先同謀之共謀共同正犯，因其並未實行犯罪行為，僅係以其參與犯罪之謀議，為其犯罪構成要件之要素，故對其係如何參與犯罪之謀議，亦應於判決中詳予認定記載，並說明所憑之證據。⑴原判決論劉世章、趙哲明共同犯廢棄物清理法第四十六條第三款、第四款之罪，於事實一固記載劉世章與共同被告吳○正（經原審判處罪刑，上訴於本院後撤回，已確定）、張○海、胡○明（以上二人均經原審判處罪刑確定）均為○○環保有限公司（登記負責人係吳○正之同居人林○春，下稱○○公司）之股東，其等均明知應向直轄市、縣（市）主管機關或中央主管機關委託之機關申請獲得許可後，始得提供土地堆置廢棄物，及從事處理廢棄物業務，復明知○○公司僅於民國九十六年三月十四日領有台北縣政府（現已改制為新北市政府，以下仍沿用舊稱）核發之乙級廢棄物清除許可證，未領有「處理」許可證，卻自九十六年一月間起，向張○海之女友卓○慧之父，即不知情之地主卓○郎承租門牌號碼台北縣○○市（現改制為新北市○○區○○○街○段○○○○○號、四五八號建物坐落所在之土地，而基於非法提供土地堆置廢棄物及非法從事廢棄物處理之犯意聯絡，自九十六年三月十四日之後某日起將該處充作堆置轉運站，供不詳之人傾倒混雜垃圾、模板、砂石、塑膠、木板、木材、磚塊、保特瓶、水泥袋、鐵鋁罐等廢棄物，並堆置在該處分類後進行再利用等處理，共同非法提供土地堆置廢棄物並從事廢棄物處理業務；而趙哲明則於九十六年九月間，因對張○海、吳○正有各二十萬元（新台幣，下同）之債權，乃以該債權出資，分別受讓吳○正、張○海○○公司股份各一股，而與○○公司實際經營者吳○正及股東張○海、胡○明、劉世章，基於前述非法提供土地堆置廢棄物及非法從事廢棄物處理之犯意聯絡，共同從事上述非法提供土地堆置廢棄物及非法從事廢棄物處理之事務等情（原判決第六頁）。惟劉世章、趙哲明均否認有前揭違反廢棄物處理法之犯行，並辯稱其等未實際參與○○公司之營運等語。原判決對於劉世章、趙哲明如何明知○○公司僅領有台北縣政府核發之乙級廢棄物清除許可證，未領有「處理」許可證，而與○○公司實際經營者吳○正及股東張○海等人共同為前揭非法提供土地堆置廢棄物並從事廢棄物處理業務之行為，並未於犯罪事實詳予記載認定，亦未於理由內敘明所依憑之證據，難謂無理由不備之違法。⑵原判決論尤景鋒、吳崇傑共同犯違背職務收受賄賂罪，於事實九固記載吳崇傑為台北縣政府警察局三峽派出所（下稱三峽派出所）所長與同所警員尤景鋒均為依法令從事公務並有調查職務之公務員，因吳崇傑於九十六年十二月二十二日十四時四十六分接獲張○海受郭○基（業經原審判處罪刑併宣告緩刑確定）請託之來電相約見面後，其等明知應對車輛超載行為加以舉發，仍基於對於違背職務行為收受賄賂之犯意聯絡，由吳崇傑指示尤景鋒赴約，在三峽派出所停車場與張○海商談賄賂事宜，尤景鋒到場後先向張○海表明係受吳崇傑指示代表到場，張○海隨即告以郭○基願支付二萬元賄款予吳崇傑以換取不舉發車輛超載之交通違規，尤景鋒聞言乃先返回派出所內，不久回到現場後即應允並告知張○海先至郭○基工地等候，嗣尤景鋒即駕駛三菱汽車至該工地對面，張○海、郭○基見狀乃一同至該車旁，由張○海上車將前述二萬元賄款交付予代表吳崇傑之尤景鋒，吳崇傑、尤景鋒收受上開賄款後，即違背職務未舉發相關交通違規等情（原判決第十二頁）。惟尤景鋒、吳崇傑均否認有前揭貪污之犯行，尤景鋒辯稱：其沒有代表吳崇傑與張○海商談賄款之事，也沒有收受張○海所交付之賄款；吳崇傑辯稱：其不知道郭○基、張○海二人有行賄一事，也沒有收受其二人交付之賄款各等語。原判決對於尤景鋒、吳崇傑如何明知並放任郭○基工地有土石超載之交通違規不為舉報，而為違背其職務之行為，及吳崇傑如何與尤景鋒共同謀議後，推由尤景鋒代表吳崇傑以該違背職務上之行為為對價，而收受前開賄賂，亦未於犯罪事實詳予記載認定，及於理由內敘明所依憑之證據，同有理由欠備之違誤。㈡、刑事訴訟法除於第一百五十六條第二項明定被告或共犯之自白，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。而具對向共犯（正犯）關係之單一供述證據，例如行賄者指證公務員行求、期約或收受賄賂，雖非屬明文規定之共犯（共同正犯、教唆犯、幫助犯），但因自首或自白向公務員行求、期約或收受賄賂者，依貪污治罪條例第十一條第五項得邀免除其刑或減輕其刑之寬典，因而有關行賄者指證公務員行求、期約、收受賄賂之陳述，本質上亦存在較大之虛偽危險性，為擔保其陳述內容之真實性，基於相同法理，仍應認有補強證據之必要性。又所謂補強證據，係指除該供述人之陳述本身以外，其他具備證據能力、且足以證明所陳述之犯罪事實確具有相當程度真實性之別一證據而言。再證人係在訴訟上陳述自己觀察事實之第三人，即以其自己所體驗之事實提供為認定事實之供述證據，固具有證據能力，而間接聽聞他人陳述之事實，即傳聞證據，因非就其體驗之事實而陳述，除有特別規定外，並無證據能力。原判決認定尤景鋒、吳崇傑有前揭共同違背職務收受賄賂犯行，除依據共同被告即行賄者郭○基、張○海之供證外，主要係以卷附其二人間通話及張○海致電吳崇傑之通訊監察譯文為補強證據。然依原判決援引郭○基於偵訊及第一審之證述內容（見原判決第八二頁），如果無誤，有關與三峽派出所相關人員談論公關費並交付賄款之事，似係聽聞張○海陳述之事實。又其雖另證稱：當時有一輛私人轎車開到工地馬路對面，其與張○海過馬路到車旁，由張○海上車，沒多久張○海就出來，而車子就開走了等語，然其既未目睹該車之駕駛人，及張○海上車後如何交付款項予該人等情，原審遽採為張○海指述尤景鋒、吳崇傑有共同收受賄賂犯行之佐證，自有未合。而卷附通訊監察譯文，張○海與吳崇傑於九十六年十二月二十二日十四時四十六分四十四秒間通話，張○海稱：「……我社會的朋友、我等一下過去你那邊」，吳崇傑回以「好啊」各等語，並無任何有關違背職務行為之對話，原審未遑根究明白，遽採為張○海指述之補強證據，亦有未當。㈢、所謂集合犯，乃其犯罪構成要件中，本就預定有多數同種類之行為將反覆實行，立法者以此種本質上具有複數行為，反覆實行之犯罪，認為有包括一罪之性質，因而將此種犯罪歸類為集合犯，特別規定為一個獨立之犯罪類型，例如收集犯、常業犯等。又廢棄物清理法第四十六條所列第一至六款之罪，係各自獨立之罪名，並非犯某一罪之各種加重條件，且同條第三款之未經主管機關許可，提供土地回填、堆置廢棄物罪，與同條第四款之未依廢棄物清理法第四十一條第一項規定領有廢棄物清除、處理許可文件，從事廢棄物貯存、清除、處理罪，其罪名與犯罪態樣互殊，自無包括論以集合犯一罪之餘地。原判決於理由內雖謂「……劉世章、趙哲明未經主管機關許可，提供土地堆置廢棄物並處理之行為，均係犯違反廢棄物清理法第四十六條第三款、第四款之非法提供土地堆置廢棄物及非法從事廢棄物處理罪」「廢棄物清理法第四十六條之罪，本質上即具有反覆、延續實行之特徵，故……劉世章、趙哲明非法提供土地堆置廢棄物及非法從事廢棄物處理之所為，僅成立一罪。……劉世章、趙哲明以一行為，同時提供土地堆置廢棄物並處理，觸犯構成要件不同之罪名，為想像競合犯，應論以情節較重之共同違反廢棄物清理法第四十六條第四款之罪」（見原判決二三頁）。對於劉世章、趙哲明所為究係成立單純一罪或想像競合犯之數罪，前後論敘相互齟齬，已有未合。又原判決主文關於劉世章、趙哲明（即原判決附表編號4、5）部分之罪名仍諭知「共同犯第四十六條第三款、第四款之罪，處有期徒刑……」（見原判決第一六五頁）。將二個罪名併列，乃有判決適用法則不當及理由矛盾之違誤。以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，因原判決上述之違背法令影響於事實之認定，本院無從據以自為裁判，應認原判決關於趙哲明及劉世章違反廢棄物清理法暨尤景鋒、吳崇傑有罪部分有撤銷發回更審之原因。又原判決關於趙哲明不另為無罪諭知部分（見原判決第一一三頁），基於審判不可分原則，應併予發回。另原判決關於尤景鋒、吳崇傑上開有罪部分之沒收仍諭知「所得財物新台幣貳萬元，應……連帶追繳沒收，……」（見原判決附表編號13、14所示），與本院統一見解：「共同犯貪污罪所得之追繳沒收或追徵，應就各人所分得之賄賂為之」不符，及貪污治罪條例第十條有關犯罪行為人所得財物應予追繳、沒收或抵償之規定，因配合刑法於一０四年十二月三十日修正增訂沒收專章，業於一０五年六月二十二日修正刪除，發回後，均併請注意及之。
乙、駁回部分
一、林文宏、詹錫卿、陳宥駿、劉世章貪污及王圳昌違反廢棄物清理法部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認上訴人王圳昌、林文宏、詹錫卿、陳宥駿、劉世章有其事實二至四、八之㈠所載之犯行，均為明確，撤銷第一審上開關於詹錫卿、陳宥駿、劉世章部分之不當科刑判決，改判論處詹錫卿、陳宥駿共同犯貪污治罪條例第七條之違背職務收受賄賂罪刑（均處有期徒刑），劉世章共同犯貪污治罪條例第十一條第四項、第一項之行求賄賂罪刑。另維持第一審論處林文宏犯貪污治罪條例第七條之違背職務收受賄賂罪刑（處有期徒刑），王圳昌共同犯廢棄物清理法第四十六條第四款之罪刑之判決，駁回其等該部分在第二審之上訴。已詳述認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，對於其等否認犯行所辯各語，如何不足採信，亦已依據卷內資料詳加指駁。
王圳昌上訴意旨略以：原判決僅以王圳昌於偵查中對自己不利之陳述及通訊監察譯文內容，認定王圳昌共同犯廢棄物清理法第四十六條第四款之罪，卻未審酌依證人即共同被告胡○明（業據原審判處罪刑確定）、陳○原均證述：王圳昌並未實行運載廢棄物等語，原判決未說明不採上開有利於王圳昌證據之理由，且除王圳昌上開不利於己之陳述外，並無其他補強證據，可資證明王圳昌確有本件運載廢棄物之行為，遽以論處王圳昌違反廢棄物清理法罪刑，自有判決不載理由及違背證據法則之違法云云。
林文宏上訴意旨略以：㈠、依原審一０四年五月二十七日之審判筆錄記載，原審審判長就證據僅為籠統提示及告以要旨，林文宏及其辯護人未能逐一表示意見及辯論其證明力，自有違背證據法則。㈡、原判決採信證人即共同被告胡○明、林○翰（業據第一審判處罪刑確定）偵訊中之證述，作為林文宏之論罪基礎，但未說明上開證述是否具備真實性、任意性，亦未說明不採上開證人於原審交互詰問證述之理由，自有判決不載理由之違誤。㈢、林○翰於九十七年三月三十一日之偵訊，檢察官最後係以其為證人之身分單獨訊問，但依歷審卷內資料所載，並無當天偵查錄音留存於卷，自有違背訊問被告應全程連續錄音之規定，又原審未勘驗林○翰於九十七年三月三十一日、九十七年四月三日偵查中所為陳述之錄音檔，亦未說明無調查必要之理由，甚至在無九十七年三月三十一日偵查訊問光碟內容可供核對等情形下，逕予引用該偵查筆錄內容為有罪之證據，顯有判決適用法則不當及應調查證據未予調查之違誤云云。
詹錫卿上訴意旨略以：㈠、本件除共同被告張○海之自白外，證人即共同被告陳○琪（業據原審判處罪刑確定）之證述亦屬共犯之自白，自不得資為張○海自白之補強證據，且張○海與陳○琪、陳○琪與吳秀賢、陳○琪與陳宥駿之監聽譯文並未提及刁難之人為詹錫卿或陳宥駿，也無任何期約或收受賄賂約定之內容，不足補強該自白之真實性；又陳○琪雖證述：曾聽聞張○海支付二次一萬元公關費予陳宥駿等語，原判決竟自行推論每月支付公關費，另就詹錫卿與陳宥駿共同收受賄款，原判決依憑張○海證述：因事後沒有再找我提這件事情，所以我認為詹錫卿應該是有拿到錢等語，即逕予認定詹錫卿有違背職務收受賄賂犯行，惟因上述證詞均屬證人個人臆測之詞，原判決遽採為論罪之證據，自有違背證據法則。㈡、原判決認定詹錫卿與陳宥駿有接受三次飲宴招待之受賄行為，但張○海、陳○琪第一審均證述無免除上開消費帳款之意思，且詹錫卿亦無以免除消費金額換取不取締違規之意思，顯見上開證人與詹錫卿間並無對價關係存在，又其等亦無法確定上開三次消費詹錫卿是否均有到場消費，原判決竟論詹錫卿以違背職務收受賄賂罪刑，自有適用法則不當之違誤云云。
陳宥駿上訴意旨略以：㈠、關於陳宥駿、詹錫卿是否有到○○卡拉OK店消費及收受賄款乙節，原判決認定陳宥駿、詹錫卿曾於「九十六年一、二月間某日」、「同年四、五月間以前某日」收取賄款，但陳宥駿九十六年四月十日之前並未至○○卡拉OK店消費之紀錄，自無收受賄款之可能；又原判決雖認定陳宥駿於九十六年四月十日、九十六年四月二十四日、九十六年六月二十一日均有到場消費，但填寫消費帳單之證人會計張○妍曾證述：忘記陳宥駿等是否有到場消費等語，且依卷附三峽派出所九十六年四月十日之勤務分配表，陳宥駿與案外人即同所警員洪○恩、林○富於當天晚上二十時起至同日二十四時止排定擴大臨檢路檢勤務，並於勤務項目記事欄記載「查獲失蹤人口羅仕晉乙名，帶返所撤尋」，陳宥駿如何前去○○卡拉OK店接受招待，再者九十六年四月十日當天並無監聽到陳○琪與張○海討論如何處理當日消費之通話，九十六年四月二十四日及九十六年六月二十一日之監聽譯文，亦無陳宥駿直接要求不正利益之內容，原判決不採上述有利於陳宥駿之證據，自有判決違背證據法則、判決不載理由及調查職責未盡之違誤。㈡、原判決依張○海、陳○琪之自白作為認定陳宥駿有罪之直接證據，但其二人之證詞前後多有齟齬，就賄款一萬元交付於何人、何人收受等內容之證述前後不一，且九十六年四月二十四日一時三十三分五十六秒之通話譯文並無陳宥駿收受賄款相關之內容，○○卡拉OK店內帳單未有「九十六年一、二月某日以公關名義銷帳」單據之存在，陳宥駿是否收受賄賂非無疑問，且證人等之證述亦欠缺其他補強證據；又陳○琪證述交付賄賂予陳宥駿係聽聞自張○海審判外之陳述，即為傳聞證據，且其於偵查中之訊問筆錄並未具結，應認其證述無證據力，原判決採為有罪之證據，自有違背證據法則之違誤。㈢、陳宥駿於原審爭執趙哲明證詞之證據能力，原審卻未傳喚趙哲明到庭，使陳宥駿喪失詰問之機會，並對於張○海以證人身分傳喚未到庭，僅具狀坦承此部分犯行之自白，原判決未說明如何無再行調查之必要，所踐行之訴訟程序均於法不合，併有應調查之證據未予調查之違誤。㈣、陳宥駿雖為警察人員，但負責八大行業之「建檔工作」，僅為單純之打字建檔並無調查之權，無協助調查刑事犯罪之職權，原判決將非「法令」之「警察人員執勤中遇有民眾違反行政法規事件處理原則」，作為警察法第九條第八款「其他應執行法令事項」概括授權法令之依據，誤認陳宥駿為警察法第九條第三款有「協助偵查犯罪」之公務員；又各級警察機關通報越區辦案應行注意要點其中規定，於管轄區外執行搜索、逮捕、拘提等行動時，應通報當地警察機關會同辦理，可見警察僅有在其管轄區域內始有調查犯罪之職權，而負責八大行業建檔工作之陳宥駿，○○卡拉OK店不在其轄區範圍內，自無實施臨檢取締之勤務，且未有接獲○○卡拉OK店違規通知單而故意不建檔之情事，陳宥駿於九十六年四月十日、同年四月二十四日、同年六月二十一日消費後未付款之事，未以職務行為做為不付款之交換條件，難認有違背職務收賄及對價關係存在，原判決遽論以前揭違背職務收賄罪刑，自有適用法則不當之違誤。㈤、原判決附表編號9罪名及宣告欄，記載「共同犯貪污治罪條例第七條之違背職務收受賄賂罪」，未載明「有調查職務之人員」，又原判決事實欄記載「並有調查職務之公務員」與理由欄「貪污治罪條例第七條之有調查犯罪職務之人員」未一致，理由中又記載陳宥駿尚另涉有「妨害行政管理及交通違規之舉發」犯行部分，卻未載於事實欄內，顯有判決理由矛盾之違誤。㈥、原判決認定陳宥駿與詹錫卿共同犯違背職務收賄罪，然陳宥駿並非該區管區警員，卻量處陳宥駿有期徒刑六年，較管區警員詹錫卿有期徒刑五年十月為重，顯有違比例原則，自有適用法則不當云云。
劉世章上訴意旨略以：原判決認定劉世章共同犯貪污治罪條例第十一條第四項、第一項之行求賄賂罪刑，卻未為緩刑之諭知，自有判決適用法則不當之違法云云。
惟查：㈠、證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法則，又已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。又證人之供述前後不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則或論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。從而供述之一部認為真實者，予以採取，自非證據法則所不許。再者審理事實之法院，其認定被告犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，凡綜合調查所得之各種直接及間接證據，本於推理之作用得其心證，而為事實之判斷，若與經驗法則或論理法則無違，此項判斷即與完全憑空推測迥異，自不容任意指為違法。另刑事訴訟法第一百五十六條第二項規定「被告或『共犯』之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符」，立法意旨係考量共同被告、共犯間不免存有事實或法律上利害關係，因此推諉、卸責於其他共同被告、共犯而為虛偽自白之危險性不低，故對共同被告、共犯之自白在證據上之價值加以限制，明定必須有補強證據以擔保其真實性，始得據以認定被告犯罪事實。此所謂補強證據，係指除共同被告、共犯之自白本身以外，其他足以證明所自白或陳述之犯罪事實確實具有相當程度真實性之證據而言。並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證共犯、共同被告所自白之犯罪事實，非屬虛構，亦即得以保障其真實性者，即為已足。得以佐證者雖非直接可以推斷被告實行犯罪，但以此項證據與自白綜合判斷，若足以認定被告犯罪事實者，仍不得謂其非屬補強證據。原判決依憑王圳昌、林文宏、劉世章、詹錫卿、陳宥駿所為之部分陳述（王圳昌於第一審準備程序時為認罪之陳述；林文宏供承有於九十六年八月二十七日至林○翰經營之○○○釣蝦場，向林○翰拿取胡○明委託轉交之物品；劉世章坦承行賄犯行；詹錫卿、陳宥駿均坦承為三峽派出所警員，詹錫卿並為○○卡拉OK之管區警員，及二人均曾前往○○卡拉OK消費等陳述），證人胡○明、林○翰、蘇日發、張○海、陳○琪、趙哲明等人各所為不利王圳昌等人之證述，佐以卷附之通訊監察譯文、○○卡拉OK工作日誌、記載以公關銷帳之相關消費日期、金額之便條、記載代號「○哥」之九十六年四月十日編號004799號帳單、記載代號「○哥」之九十六年四月二十三日編號004863號帳單、記載代號「○管、管區」之九十六年六月二十一日編號010144號帳單、記載代號「○管區」之九十六年六月二十一日編號009659號帳單等證據資料，及參酌卷內其他證據調查之結果，綜合判斷，資以認定王圳昌等人確有前揭違反廢棄物清理法或違背職務收受賄賂等犯行，已說明其審酌之依據及判斷之理由，俱有卷存資料可資覆按。又原判決已敘明陳○琪之證述內容除聽聞張○海有給付二次公關費各一萬元予詹錫卿、陳宥駿外，尚包含其經手詹錫卿、陳宥駿二人於九十六年四月十日、同年四月二十三日及同年六月二十一日○○卡拉OK消費後均未付款，乃以公關費結帳等情，並勾稽卷附通訊監察譯文所載，其與該店小姐吳○賢通話中抱怨因未送公關費致遭刁難，而萌生關店之念頭，經吳○賢建議趕快送紅包過去後，隨即致電陳宥駿告以「……還是照正常這樣，……」，陳宥駿則回以「那個你要問卿仔（指詹錫卿）啦！」「我會跟他講！」等語，認陳○琪所證述其親身經歷之內容與前揭證據相符，予以採信，另填寫消費帳單之證人張○妍曾證述忘記詹錫卿、陳宥駿等人有無到場消費之證述、九十六年四月十日當天並無監聽到張○海與陳○琪之通話、○○卡拉OK店內帳單並未有九十六年一、二月某日以公關名義消帳之單據等，如何不足採為有利詹錫卿、陳宥駿之認定，及依卷附三峽派出所之勤務分配表及勤務項目記事欄之登載內容，尚難逕認陳宥駿九十六年四月十日當日之實際行蹤，陳宥駿當日雖排定擴大臨檢勤務縱依規定須前往執行勤務，惟實務上巡邏勤務係於轄區內巡視並非固定於一處，且時間長達二小時，陳宥駿利用機會進入星美卡拉OK再繼續巡邏亦無不可能，陳宥駿有執行勤務不足為有利之認定，復就陳宥駿否認犯行所為各項辯解，如何均不足採信，均已憑據卷內訴訟資料詳為論述、指駁，所為論斷，核無違悖客觀存在之經驗法則、論理法則，亦無所指違背證據法則及欠缺補強證據之違法情形存在。又原判決雖未同時說明與判決本旨不生影響之其他相異供述如何不可採，乃事實審法院本於判斷之職權，而為證據取捨之當然結果，仍非理由不備。又原判決已敘明張靖海、趙哲明於檢察官訊問時經具結之陳述，並無顯不可信之情況，認有證據能力之理由（見原判決第四三、四四頁），並無不合。而刑事訴訟法為避免訴訟程序受不當之延宕及證人因反覆作證致受累，於該法第一百九十六條規定：「證人已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會，其陳述明確別無訊問之必要者，不得再行傳喚。」稽之卷內筆錄，張○海、趙哲明於第一審中，已由法官合法訊問，分別就本件賄賂員警詹錫卿、陳宥駿之經過及○○卡拉OK實際經營者係張○海等情證述明確，並經檢察官及詹錫卿、陳宥駿之辯護人交互詰問（見第一審卷三第一七二頁正面至第一八０頁背面、第一八九頁正背面）。而原審雖依聲請傳喚張○海到庭作證，然張○海經傳喚未到庭，上訴人等及辯護人對此均表示「沒有意見」，聲請傳喚之劉世章選任辯護人蕭仁杰律師更陳稱：「捨棄證人張○海」（見原審卷五第二０三頁正背面），原審乃未贅為傳喚張○海、趙哲明到庭調查，核無不合，亦無詹錫卿、陳宥駿上訴意旨所指剝奪其等詰問權之違法。又依卷內資料，林文宏及其辯護人於原審對於證人林○翰偵查中證述之證據能力並未爭執，既未聲請勘驗錄音光碟，復未為其他調查證據之聲請，於審判長最後詢問是否尚有證據請求調查時，亦回答沒有（同上原審卷第二九六頁正背面），自無上訴意旨所指違反證據法則或調查職責未盡之違法情形存在。另原審於審判期日確已由審判長提示卷附各項證據並告以要旨，給予林文宏及其辯護人充分辯駁證據證明力之機會，其辯護人並就證人之證言、卷附相關文書及扣案物證等證據表示意見，有該審判筆錄載明可稽（同上原審卷第二０五頁背面以下）。上訴意旨漫指原審踐行證據調查之程序違法，亦屬無據。㈡、按貪污治罪條例第四條第一項第五款所稱「職務上之行為」，係指公務員必須本於其權限範圍內之事項所為之行為，至其權限，係獨立處理或受上級監督或須會同他人處理均屬之。而所謂「對於違背職務之行為」，乃指所為對於職務上規定之職責有所違反，亦即其行為對職務而言，發生應為而不為，或不應為而為之違法情形。又對於違背其職務或為其職務上行為收受賄賂或不正利益罪，交付者冀求公務員對於職務範圍內踐履或消極不執行賄求對象之特定行為而行賄，與公務員收受交付者交付賄賂或不正利益，允為於其職務範圍內踐履或消極不執行冀求之違背職務或為職務上之行為，彼此已達成意思之合致，在主觀上均認為彼此具有對價之關係存在，而實際為交付、收受，已形諸於外表示其職務範圍內踐履或消極不執行冀求之違背職務或為職務上行為之「可賄賂性」即足以構成本罪，不以公務員果真為職務範圍內踐履或消極不執行行賄者冀求之違背職務或為職務上行為為必要。又刑事訴訟法第二百三十一條第二項規定：「司法警察知有犯罪嫌疑者，應即開始調查，並將調查之情形報告該管檢察官及前條之司法警察官。」並無管轄區域之限制。又警察任務為依法維持公共秩序，保護社會治安，防止一切危害，促進人民福利；其職權包括依法協助偵查犯罪。警察法第二條、第九條第三款分別定有明文。內政部警政署亦頒訂「警察機關通報越區辦案應行注意事項」，其第一點即揭示：「為提升打擊犯罪能力，發揮各級警察機關整體偵防力量，避免於越區辦案時因配合不當，致生不良後果，特訂定本注意事項。」又於「各級警察機關處理刑案逐級報告紀律規定」第二點第一款明定：「各級警察機關或員警個人發現犯罪或受理報案，不論其為特殊刑案、重大刑案或普通刑案，均應立即處置迅速報告分局勤務指揮中心，按照規定層級列管，不得隱匿、延誤或作虛偽陳報擅自結案。」足見警察機關雖有轄區之劃分，然此僅為便利警察勤務之派定、規劃、指揮、督導及考核而已，非指警察僅能於自己所屬管轄區域內協助偵查犯罪。員警發覺其轄區外之犯罪行為，仍有依法調查或通報等協助偵查犯罪之職責，倘違背此項職務而收取對價，自應成立對於違背職務之行為收受賄賂罪。查，原判決已敘明詹錫卿、陳宥駿乃係三峽派出所員警，明知張○海經營之○○卡拉OK係有女陪侍與其營利事業登記證不符之營業場所，應予移送台北縣政府裁罰，竟收受張○海交付二次公關費各一萬元，並接續於九十六年四月十日、同年四月二十四日、同年六月二十一日一同至○○卡拉OK消費一萬零八百元、七千七百元、五千八百元，皆不付款即離去，張○海唯恐營業項目不符之事遭通報，使詹錫卿、陳宥駿獲得免支付消費欠款之不正利益，作為兩人不通報前述違規之對價；而詹錫卿、陳宥駿因收受張○海共計二萬元之賄賂及上述三次免除消費欠款之不正利益，乃違背職務未依規定將○○卡拉OK有營利事項與登記證不符之違規事實移送予台北縣政府，是其等所為自屬違背職務之行為無訛，且其等所收受款項與所違背職務之行為間具有一定對價關係，不因詹錫卿、陳宥駿辯稱並未要求張○海提供宴飲或免除債務作為不移送○○卡拉OK違規營業之代價，亦未拒絕付款等情，而異其認定。因而認定張○海先後交付賄賂一萬元、一萬元、不正利益一萬零八百元、七千七百元、五千八百元之犯行，係屬詹錫卿、陳宥駿為違背職務行為之對價，核無不合。又刑法總則之加重，係概括性之規定，所有罪名均一體適用；刑法分則之加重，則係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，成為另一獨立之罪名。貪污治罪條例第七條規定：「有調查、追訴或審判職務之人員，犯第四條第一項第五款或第五條第一項第三款之罪者，加重其刑至二分之一。」既係依行為人具上述之身分條件，而特設之加重處罰，其併須以具備該身分條件為構成要件，法定本刑亦經加重，俱與原定犯罪類型有異，自屬犯罪類型變更，成為另一獨立之罪名。原判決認定林文宏、詹錫卿、陳宥駿均係有調查犯罪職務之警察人員，因有上揭單獨或共同對於違背職務之行為收受賄賂之犯行，乃論其等單獨或共同犯貪污治罪條例第七條之違背職務收受賄賂罪，於法自無不合。㈢、量刑之輕重，乃事實審法院於職權範圍內得酌定之事項，除其裁量權之行使，明顯違反比例原則及罪刑相當原則等內部性界限外，不得任意指摘，以為第三審上訴理由。原判決就詹錫卿、陳宥駿貪污治罪條例第七條之違背職務收受賄賂罪犯行，已以其等責任為基礎，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，分別量處有期徒刑五年十月、六月，其量定之刑罰，既無違罪刑相當原則，亦未濫用其裁量權限，不得指為違法。又諭知緩刑，除應具備一定之條件外，並須有可認為以暫不執行為適當之情形，始得為之，同屬法院審判時得依職權自由裁量之事項，原審斟酌劉世章行賄之犯罪情狀未宣告緩刑，既不違背法令，劉世章自不得以未諭知緩刑，執為提起第三審上訴之理由。此外，上訴意旨，核係對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使及原判決理由已經說明之事項，再為事實上之爭辯，徒以自己之說詞，泛指其為違法，並為單純事實上之爭執，皆非適法之第三審上訴理由，應認王圳昌、林文宏、詹錫卿、陳宥駿、劉世章關於上揭部分之上訴為違背法律上之程式，均予以駁回。
二、陳宥駿洩漏國防以外之秘密部分按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴；又最重本刑為三年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院。刑事訴訟法第三百四十八條第一項、第三百七十六條第一款規定甚明。本件陳宥駿不服原審判決，於一０四年七月十六日提起上訴，並未聲明一部上訴，依法應視為就論處陳宥駿違背職務收受賂賄罪刑及公務員洩漏國防以外之秘密罪刑部分均提起上訴。惟其被訴公務員洩漏國防以外之秘密（即事實六）部分，原判決係依刑法第一百三十二條第一項論罪，該罪最重本刑為三年有期徒刑，依上開說明，此部分既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。陳宥駿復就此部分一併提起上訴，顯為法所不許，亦應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○五 年 八 月 十八 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 洪 佳 濱
法官 蔡 國 在法官 段 景 榕法官 黃 瑞 華法官 楊 力 進本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○五 年 八 月 二十三 日
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