最高法院刑事判決 一○五年度台上字第二一七八號上 訴 人 郭國清選任辯護人 林殷世律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一○五年四月二十一日第二審判決（一○四年度上訴字第一○一九、一○二○號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署一○三年度偵字第一五二八八、一六八六四號，一○四年度偵字第四四一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人郭國清上訴意旨略以：㈠同案被告林志吉於原審雖稱三人出海接運毒品前曾在北海汽車旅館商議，除與其前供不符外，亦與同案被告吳宗駿證稱其當天晚上幾乎未與上訴人交談、未注意到林志吉與上訴人有討論運輸毒品等語，互不相符。應係林志吉與吳宗駿故意對上訴人隱瞞出海運毒目的，故不與上訴人交談討論，始為事實。參諸上訴人未參與林志吉、吳宗駿聯絡真實姓名年籍均不詳之綽號「阿三」之成年男子，或尋找船隻、吊車，且與吳宗駿無任何交談互動之情形下，實難以林志吉一人所為不利於上訴人之證述，認上訴人為共犯。縱上訴人於林志吉吊運船隻、出海時，亦一同前往，惟上訴人於當時並不知其等欲運輸第三級毒品，若上訴人於海上曾搬運物品（無證據顯示上訴人曾搬運毒品），該行為亦僅屬於林志吉犯罪時為協力，並無共同犯意聯絡或行為分擔，原判決論上訴人以共同正犯，顯有違法。㈡原判決認定，舢舨、衛星導航及無線電等物品乃吳宗駿與林志吉共同出資購買，且於本次運送毒品完成後仍可使用，則其二人所分得之利潤加上上開物品之價值之後，仍較上訴人所分得之利潤為高，難謂上訴人所分得之利潤與情理不合云云，惟查吳宗駿於原審證稱，伊推算獲利金額大約新台幣（下同）八十萬元，還要扣掉請吊車及加油的錢，扣掉加油、修理，剩下的一半歸伊，伊未和上訴人談到分利潤等語，原判決稱吳宗駿之利潤應仍較上訴人為高，即非無疑。原判決無佐證，且林志吉、吳宗駿之陳述顯尚有疑，全憑林志吉之證述，遽以認定，其採證違反證據法則，且有調查職責未盡及判決理由欠備之違法。㈢共同被告林志吉、吳宗駿之初供及在偵查程序所為供述，均稱上訴人只是單純出海釣魚，未參與本案，對於運毒乙事，並不知情，其二人之證詞互核一致，上訴人未有參與本件運輸毒品之犯意，事證明確。吳宗駿、林志吉於原審所為翻異之詞，別無其他補強證據，亦未於上訴人住處查得毒品或運輸毒品之用具，或任何有犯意聯絡之通聯紀錄，或事後朋分報酬之事證，以證明吳宗駿等翻異之詞與事實相符，原判決捨棄其等有利於上訴人之初供，有判決不適用法則或適用不當之違誤。㈣林志吉嗣後自陳因不滿上訴人向其配偶即證人莊佳雯索討金錢，推翻先前陳述，而指證上訴人，有莊佳雯於第一審之證述可佐。其於本案又同屬共犯，其證言自有虛偽可能，明顯挾怨所致。是其在原審之陳述應審慎求證。原判決任意捨棄初供不採，證據之證明力之判斷，顯違一般經驗法則及論理法則。再詳繹莊佳雯之證詞，亦與林志吉之證述多所矛盾，或因彼此間為配偶關係，其證述內容多與常情有違，原判決採信其等證述，顯違一般經驗法則及論理法則。㈤依林志吉於偵查中所供，運輸毒品之報酬，一袋為七萬元，全部報酬計為七十七萬元，扣除必要費用後，再由林志吉與吳宗駿均分，其購買舢舨花費約二十八萬元，修理維護費約三萬五千餘元，其餘衛星導航、無線電器具、油料皆為本次運輸毒品之成本，總計至少三十二萬元，所得尚餘四十五萬元，而吳宗駿負責走私運送毒品Ｋ他命的船隻維修及陸地運送、船隻準備等工作，需支出龐大費用；林志吉負責出海駕駛船隻至指定的海域，接駁、載運毒品回台灣本島等海上工作，風險極高。其二人無論工作量，風險性，都是最大且最為關鍵，而上訴人係第一次出海，當日僅一同出海，衡情，事成後利潤分配，其二人分配比例應為大宗；稱三人均分，即違常情。即便與上訴人均分，三人各能分得亦僅十五萬元。林志吉竟稱其有向上訴人表示一次二十萬，表現好可以多加錢沒有關係等語，則上訴人可分得之利潤比其二人還多，顯與經驗法則有違，是林志吉翻供之陳述，不僅前後矛盾，亦有違經驗法則及論理法則，其證稱有給上訴人二萬元或承諾給付金錢，以為代價，顯不足採信。㈥吳宗駿於原審雖證述要扣掉成本包括給上訴人的費用云云，之後卻又再證稱其與林志吉從未提過要給上訴人費用，所證前後不一。且與吳宗駿證述有關給上訴人的費用其二人從沒有提到過迥異，有明顯瑕疵。是就林志吉有無給上訴人金錢及要如何給？關係上訴人上船之前，是否知悉與林志吉出海運毒，及林志吉、吳宗駿證詞之可信性。原審未為調查釐清，遽認上訴人有罪，殊與證據法則有違。㈦原判決以林志吉供稱一人亦可完成該任務而無須找人幫忙，是其既依吳宗駿之建議而邀請上訴人一同出海，自無不邀請其共同參與運毒之理云云，遽而採信林志吉於原審之證詞。然而，林志吉既稱一人即可完成，又何需找上訴人一起出海？此由林志吉於偵查中所供，可見其出海走私貨物係老手，並非第一次，且都一人單獨行動，此次出海行動，是否一定要二人，顯非無疑。又依吳宗駿於原審之證詞，其要林志吉多帶一個人出海，認為上訴人尚在學，人生經驗不足較好騙，又無出海經驗，故以「釣魚、出海見識、學習開船技術」等為由，邀請上訴人一同出海。林志吉於偵、審時稱上訴人「好騙」、上訴人不知出海係為運送毒品等語可佐，其二人此部分之證述顯較符常情。原審並未詳為推求「邀請一同出海」與「認定上訴人確有本案共同運輸私運毒品之犯意及犯行」具有如何之關聯性或一致性，或有何補強證據，獲致林志吉前後齟齬之證言真實性之心證理由，於判決理由說明，僅以臆測而為認定，難謂適法。㈧上訴人於偵查中請求進行測謊，然因故未能施測。原審因故無法對上訴人及林志吉施測，致未得結果，然非不可對吳宗駿進行測謊，據以審酌林志吉、吳宗駿證詞之可信性，原審並未再依職權調查，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈨林志吉證稱其於民國一○三年一月十八日住汽車旅館時就有告知上訴人係出海運毒。惟吳宗駿於原審供述其與上訴人要出去當天才認識等語，與上訴人於第一審供稱「出海當天才和林志吉騎機車出去」相符。顯見，吳宗駿、林志吉、上訴人，應無於一○三年一月十八日投宿汽車旅館之情，林志吉自無可能於該日告知上訴人出海運毒。此節應向汽車旅館調查住宿紀錄以證明。原審未為調查，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈩上訴人不擅言詞，生性怯懦，初次經歷偵查、審判程序，因緊張而不理解問題或回答錯漏，惟所供不一致之部分，係為上訴人出海前的行程動線，無關犯罪之構成要件云云。
二、惟查原判決依憑證人吳宗駿、林志吉、鄭椽燁、翁燎源之證言，扣案舢舨一艘、ＡＩＳ無線電一具、衛星導航一具、麻布袋十二個、茶葉包裝袋三百個與如原判決附表所示之第三級毒品等物，卷附行政院海岸巡防署海岸巡防總局東部地區巡防局台東機動查緝隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、自願同意搜索書各一份、現場照片四張、蒐證照片四十張，一○三年十月二十日之現場查獲蒐證與證物照片八張、高雄市政府警察局前鎮分局偵查隊蒐證照片六張，ＧＯＯＧＬＥ查詢地圖與照片一張，刑案現場照片一張，扣案舢舨走私前停放處之照片七張，扣案舢舨出海前停放在新竹縣竹北市○○○○道邊之照片五張，台南市政府警察局一○三年十二月十九日南市警刑偵字第○○○○○○○○○○號函所檢送之車行紀錄與路口監視器翻拍相片一份，內政部警政署刑事警察局一○三年十二月十五日刑鑑字第○○○○○○○○○○號鑑定書一份，行政院海岸巡防署海岸巡防總局東部地區巡防局一○四年十二月三十一日東區十九機字第○○○○○○○○○○號函及檢送之附圖各一紙，原審之勘驗筆錄及拍攝照片，舢舨之丈量照片，內政部警政署刑事警察局一○四年七月二十七日刑紋字第○○○○○○○○○○號鑑定書一紙，台灣台南地方法院一○四年六月二十二日公務電話紀錄一紙，上訴人之台灣高等法院被告前案紀錄表等證據資料，資以認定上訴人有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而撤銷第一審關於上訴人部分不當之科刑判決，改判仍依想像競合犯，從一重論處上訴人共同運輸第三級毒品罪刑，已詳述其依憑之證據及認定之理由。並對於上訴人矢口否認有何運輸第三級毒品及私運管制物品進口等犯行，辯稱：伊不知林志吉駕駛舢舨出海係要載運第三級毒品，伊以為係要出海釣魚，當晚伊一出海即因暈船而昏睡，不知發生何事，亦不知所接駁之物品係愷他命，林志吉只告訴伊要海釣及伊所攜帶之釣竿三支，已於逃逸時掉入大海云云；另辯護人辯護意旨則以：林志吉原先所為有利於上訴人之供述均與上訴人所辯相符，足見上訴人並未參與本件犯行；本件並無積極證據足證上訴人與林志吉有犯意聯絡與行為分擔，自不得以上訴人前後說詞不一，即謂涉犯本件犯行；另案發當時上訴人因暈船嘔吐而不知林志吉在接駁毒品，即便上訴人曾目睹林志吉接駁毒品，因而知曉接駁毒品之事，亦難因此即謂上訴人參與本件犯行；林志吉因不滿上訴人向其妻子索討欠款，故為不利於上訴人之供述，其供述顯有瑕疵，不足採信云云。經綜合調查證據之結果，認均不可採，已在判決內詳予指駁，並說明其理由。所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。
三、按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。又證人之證言，何者可採，亦屬事實審法院自由心證之職權，其證據取捨，如不違背經驗法則或論理法則，即不能指為違法。亦即證人之供述前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。原判決採證人林志吉、吳宗駿於審理時之證述，認定上訴人知悉其出海之目的係為載運毒品，確有參與本件犯行，對於林志吉於警詢、偵查時所稱上訴人對於出海運毒一事並不知情及上船後沒多久就暈船，因而躺在船前休息，並未參與本件犯行，惟其所稱與上訴人相約出海釣魚之會合時間、出海過程、出海地點等情節前後不一，且與上訴人供述之情節亦相歧異，其復隱匿與上訴人、吳宗駿會合並投宿在北港一旅館之情節，如何係屬迴護上訴人之詞，不足為上訴人有利之依據。吳宗駿於原審所稱案發當天其幾乎未與上訴人交談、未注意到林志吉與上訴人有討論運輸毒品之事等語，如何僅能證明其與上訴人間較少互動而已，並不足為上訴人有利之認定等情，原判決均已敘述明確。而上訴人所辯林志吉於警詢、偵訊中均稱上訴人不知情，至審理時始稱因上訴人於案發後向其妻莊佳雯索討金錢，其因而故為不利於上訴人之證述云云如何應屬無據而不足採等情，原判決理由亦一一敘述明確，所為論斷亦未違反經驗法則或論理法則，並無上訴意旨㈠、㈢、㈣、㈦所指之違法情形。
四、原判決引用林志吉於審理時所供伊與上訴人、吳宗駿三人於一○三年十月十八日住在汽車旅館時即說過同年月十九日晚上出海是要去載運愷他命，僱用吊車載舢舨到新竹時，上訴人也知道，還沒出海時他就知道了等語，核與吳宗駿於審理所供一○三年十月十八日，伊與林志吉、上訴人三人吃完晚餐後一起到飯店投宿，直到隔天一起去找吊車司機會合都在一起；隔天三個人會同吊車司機一起去新竹南寮，林志吉搭乘吊卡車，伊開車載上訴人等情相符合，因認上訴人知情運毒之事，所為認定，並不違反經驗法則。上訴意旨㈨徒引吳宗駿於原審供稱其與上訴人要出去當天才認識片段之語，指稱原判決未向汽車旅館調查住宿紀錄，證據調查未盡云云，並非適法之第三審上訴理由。
五、原判決說明：考量購買舢舨、衛星導航及無線電等物品乃吳宗駿與林志吉二人共同出資購買，於本次運送毒品完成後仍可使用而屬其二人所有，其二人所分得之利潤加上上開物品之價值之後，應仍較上訴人所分得之利潤為高，因認林志吉於審理時所稱其有跟上訴人談好給付之報酬為二十萬元等語為可採等情，原審自由判斷之職權行使，核與經驗及論理法則無違，此係事實審法院採證認事之職權行使，難謂有上訴意旨㈡、㈤、㈥所指之調查職責未盡、理由欠備或違反證據法則之情形。原判決採信吳宗駿於原審所稱利潤是扣除膠筏的成本包括給上訴人的費用後，再均分等語，其縱未再就吳宗駿證言中其他枝節以及上訴人所爭執利潤部分，再加說明取捨之理由，因不影響於全案情節與判決之本旨，不得遽指為違法。
六、事實審法院得本於職權裁量之事項，而綜合其他證據已可為事實之判斷者，非可認係應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。原判決已說明本件無必要再對上訴人及林志吉二人進行測謊之理由。上訴人及其辯護人於原審審理期日，就審判長詢以尚有何證據請求調查？上訴人、辯護人均答稱：沒有（見原審第一○一九號卷第二七一頁）。本件事證既明，則原判決因未再為無益之調查，不能指為違法。上訴意旨㈧指原審調查未盡云云，並非依據卷內證據資料，而為具體之指摘，難認係合法之上訴理由。上訴人其餘上訴意旨，核係對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使及原判決理由已經說明之事項，或就與犯罪構成事實無關之枝節問題，或就不影響於判決本旨事項，徒以自己之說詞，泛指其為違法，並為單純事實上之爭執，皆非適法之第三審上訴理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○五 年 八 月 三十 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 吳 信 銘法官 王 梅 英法官 江 振 義法官 許 錦 印本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○五 年 九 月 六 日
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