最高法院刑事判決 一○五年度台上字第二一九四號上 訴 人 邱建斌選任辯護人 黃靖閔律師上 訴 人 莊立建上列上訴人等因傷害致人於死等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一０四年五月二十六日第二審判決（一０三年度上訴字第一八一六號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署一０二年度偵字第一二三一、二四八九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人乙○○、甲○○均係成年人，乙○○有原判決事實欄（下稱事實）一所載之故意傷害吳○○、李○○（人別資料均詳卷）所生未滿6 歲之吳童（女，其餘人別資料詳卷）之犯行，甲○○則有事實一所載之故意傷害吳童致死之犯行，均甚為明確，因而撤銷第一審該等部分之科刑判決，改判論乙○○以成年人故意傷害兒童罪，處有期徒刑1 年（乙○○對所犯成年人與少年共同使犯人隱避罪刑部分所提之第三審上訴，業經原審裁定駁回），論甲○○以成年人故意傷害兒童致死罪，處有期徒刑8年6月。已敘述其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。對於上訴人二人各自所為辯解認非可採，亦於理由內予以指駁及說明。
貳、上訴意旨略以：
一、乙○○部分㈠甲○○於第一審曾證稱：伊與吳○○均受僱於名耀工程行，吳○○是南下工作之後才打電話要伊轉請乙○○、戴瑩（經原審判處成年人與少年共同使犯人隱避罪刑，並維持第一審就其被訴傷害吳童部分諭知無罪部分之判決確定；與乙○○合夥經營名耀工程行）代為照顧吳童，伊電話中說他二人會打吳童，吳○○同意讓伊照顧吳童，從伊搬到名耀工程行宿舍到吳○○交給伊管教權前，伊都沒有凌虐過吳童，直到吳○○交給伊管教權，伊才有體罰過吳童等語。而戴瑩、甲○○及其他證人均未指述乙○○曾對吳童施加暴行，造成吳童臀部受有10×10公分瘀傷。惟原判決就上開有利於乙○○之證詞未予採納並調查釐清，亦未說明所憑理由，且未有其他直接證據，僅憑吳童害怕與乙○○同在名耀工程行宿舍內、乙○○曾將吳童○○於鄉○○路、乙○○阻止將吳童送醫、毆打吳童及佑民醫療社團法人佑民醫院（下稱佑民醫院）診斷書等無間接證據適格性，且與傷害犯行間欠缺中介性之推論，逕認乙○○有上開犯行，有證據調查未盡及理由不備之違法。㈡原判決於量刑時，以乙○○犯後一再飾詞圖卸，難認對吳童有何愧疚之情，為量刑因子，係對乙○○基於防禦權行使而為之自由陳述、辨明、辯解，給予負面評價，已非允當。且原判決認定乙○○傷害吳童僅造成臀部瘀傷，而乙○○於原審尚未宣判前，已與吳童父母達成和解，吳童父母答應不追究乙○○刑責，則原審量刑理應較第一審判決為輕，然原判決竟採與量刑無關之「其他不當體罰行為」，遽為加重量刑之依據，違反比例原則、罪刑相當原則，有判決適用法則不當之違法等語。
二、甲○○部分㈠倘本案確係甲○○所為，何以乙○○、戴瑩不於案發時即向檢警舉發犯行，而待警方提示吳童相驗報告後，始得知吳童恐係甲○○毆打成傷致死？況乙○○、戴瑩於警詢、偵查及歷審之證述均為虛偽不實，且於案發後阻止將吳童送醫及相驗，而其等與證人即名耀工程行員工莊○豪（係少年，人別資料詳卷）、古國照、洪國恩、廖耿偉等人翻異前詞而供述一致之時點，甚為接近，所述甲○○傷害吳童之情節亦有矛盾不一之處，益見其等係為迴護掩飾乙○○、戴瑩之犯行，並陷害嫁禍甲○○，尚不足作為證明甲○○犯行之補強證據。惟原判決逕認具利害關係之同案被告供述內容有證據能力，並採為認定甲○○有罪之唯一證據，未有其他補強證據，有採證違背證據法則之違法。㈡甲○○、乙○○就相同之有無毆打吳童致吳童頭部受傷之測謊問題，經鑑定均認呈不實反應，惟原判決逕以乙○○可能因心虛，致出現不應有之情緒波動反應，而不採認甲○○供述乙○○、戴瑩涉有本件犯行，僅採認乙○○不利於甲○○部分之供證，已有採證違背證據法則及理由矛盾之違法。且甲○○之辯護人於原審曾二度聲請對乙○○、戴瑩進行測謊鑑定，惟內政部警政署刑事警察局卻率認不宜對渠等實施測謊鑑定，而原審亦未依職權命實施測謊鑑定及現場模擬，以調查釐清其等所涉犯行，亦有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈢原判決對甲○○就吳童因傷致死之結果有無客觀預見可能性，未於事實欄詳加審究，所認定事實有違誤。㈣倘吳童確係遭甲○○數度毆打成傷致死，何以吳童一再親近甲○○？且經彰化基督教醫院（下稱彰基醫院）檢查後，吳童並無出血性創傷或嚴重骨折等情？況甲○○於民國102 年2月5日並未毆打吳童。再者，卓彥庭、李伯勳、張通銘醫師於原審並未就一般人或兒童硬腦膜下出血即顱內出血致血累積之時間長短加以證述說明，則縱設甲○○於102 年2月5日20、21時許有毆打吳童，惟至吳童於同年月7日昏迷，已相距2日，並非緊接甲○○傷害犯行之後，期間有無其他因素介入致吳童昏迷進而死亡？應有詳查必要。原判決以硬腦膜下出血係靜脈血管破裂造成出血，從出血至血累積可能會3至5天，快的話20小時，沒有很一定標準，看個案之情況，依出血速度而定，血塊體積愈來愈大壓迫腦會開始嗜睡而叫不醒為由，認定甲○○
102 年2月5日之施暴行為係吳童顱內出血之原因，並未說明憑採之依據。另甲○○於原審主動願接受測謊鑑定，而乙○○於吳童昏迷後，卻反於常理，拖延並阻止將吳童送醫及相驗，益證甲○○於警詢及歷審證述乙○○於同年月6 日22時許有餵食吳童藥酒致吳童尿失禁，戴瑩於同年月5 日22時許有毆打吳童等情為真，足認乙○○、戴瑩對吳童之傷害犯行始為造成吳童死亡之直接原因。縱其餘同案被告及名耀工程行員工為求保住工作生計，而未證述此等事實，然不得據此逕論乙○○、戴瑩未涉本件傷害致死犯行。惟原判決就上情未予審酌，逕論甲○○傷害致人於死罪責，均有理由不備、採證違背經驗與論理等證據法則及應於審判期日調查之證據而未予調查之違法等語。
參、惟按：
一、證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即難任憑己意，指摘為違法，而據為第三審上訴之適法理由。且法院憑以認定犯罪事實之證據，並不悉以直接證據為限，即綜合各種直接、間接證據，本於推理作用，為認定犯罪事實之基礎，並非法所不許。而供述證據雖彼此稍異或先後不一，審理事實之法院仍可斟酌調查所得之各項證據，本於經驗法則、論理法則，作合理之比較，定其取捨，採用相同基本事實之陳述，非謂其中一有不符，即應全部不可採信。又刑事訴訟法第379 條第10款所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，始足當之。若屬不能調查之證據，或就同一證據再度聲請調查，或僅枝節性問題，或所證明之事項已臻明確，自均欠缺調查之必要性，原審未依聲請或職權為無益之調查，並無違法之可言。原判決主要係依憑乙○○、甲○○分別承認有各自體罰吳童之供述，各佐以甲○○（於乙○○部分，以證人身分陳述）、戴瑩、莊○豪、古國照、洪國恩、廖耿偉之證詞，對吳童進行救治之彰基醫院醫師卓彥庭、張通銘、佑民醫院醫師李伯勳之證言，彰基醫院驗傷診斷書及所附解析圖、佑民醫院診斷書、該等醫院之急診病歷或病歷、佑民醫院函、吳童臀部及身體傷勢之照片、顯示吳童於102 年2月8日送至彰基醫院急診室時傷勢之照片、吳童在彰基醫院就醫照片，乙○○與戴瑩間LINE對話之翻拍照片，及相驗筆錄、解剖筆錄、檢驗報告書、相驗照片、相驗屍體證明書、解剖照片、法醫鑑定報告書，並參酌吳○○、李○○之指述，證人即名耀工程行宿舍所在地之里長洪智捷、吳童幼兒園老師陳冠合之證述，百安藥局藥劑師陳律寬、建和藥局人員陳柏銓、林建嵐（上述藥局人員係證述甲○○與戴瑩及莊○豪於吳童昏迷後各至藥局買愛克痰等藥品之情形）之證詞，名耀工程行宿舍現場照片，扣案藤條及藤條照片，相關測謊鑑定報告及資料，百安大藥局銷售紀錄報表、建和藥局銷售紀錄報表電腦螢幕翻拍照片，南投縣政府兒童少年保護個案服務過程、兒童少年保護及高風險家庭通報表、重大兒童及少年虐待事件調查報告表等證據資料，經綜合判斷，本於事實審推理之作用，而為乙○○有故意傷害吳童，甲○○有故意傷害吳童致死犯行之認定。經查：
㈠、關於乙○○傷害吳童部分，原判決已說明：依吳○○、李○○、洪智捷之證詞，可證吳○○經乙○○、戴瑩指派至高雄市林園區工作時起即將吳童委由乙○○、戴瑩照顧。且乙○○先後承認伊有以罰站、半蹲、罰跪、舉安全帽、水桶、長板凳、塑膠鐵椅等物罰站及用藤條打吳童手、臀部之方式體罰管束吳童之事實，並有戴瑩於檢察官偵訊及甲○○於警詢、第一審之供證，可資佐證。相關病歷、照片、診斷書及解析圖顯示之吳童臀部傷勢，亦與上揭乙○○以藤條打吳童臀部之方式相吻合。復依據佑民醫院以吳童病歷及急診時拍攝存檔照片所研判吳童身上各處傷痕係新、舊傷之函覆內容，認其中吳童右側臀部10×10公分暗褐色瘀傷（疑似舊傷），應係乙○○、甲○○分別對同處重疊施暴所致。且由乙○○與戴瑩間LINE對話內容所顯示吳童於凌晨近2 時許之深夜，仍遭乙○○罰站，及依乙○○、戴瑩、莊○豪、甲○○、李○○等人所述，吳童於名耀工程行受乙○○照顧期間，有摳手指（致流血）、咬手指等用以降低焦慮、緊張之強迫行為，可證乙○○對吳童之體罰，顯然已逾越管束之必要程度，而屬故意傷害吳童身體、健康之行為。並敘明乙○○所辯：未受吳○○所託照顧吳童，無阻止將吳童送醫及阻止解剖吳童之舉云云，如何不足採信，及古國照、廖耿偉、莊○豪、洪國恩、李昇鴻、褚清泉（李、褚二人於事發期間亦為名耀工程行員工）所為相關證詞，如何不足為有利於乙○○證明之理由（見原判決第12至13、24至26頁，理由甲、貳、二、
㈠、⒉、⒐、⒑）。是就乙○○有以逾越管束必要程度之上揭體罰方式，持續傷害吳童身體、健康之客觀行為部分，原判決乃是以乙○○之供述及戴瑩、甲○○之證述為基礎，並互為補強，再參佐李○○等人之證言，吳童臀部之傷情，乙○○、戴瑩LINE對話所顯現之乙○○體罰吳童在時間上之特殊性，及吳童有摳手指、咬手指之表現等事證，經綜合判斷，使乙○○確有故意傷害吳童之事實，獲得確信。所為論斷，均有卷內資料可資覆按，且無悖於經驗、論理等證據法則。而甲○○供稱：吳○○於電話中要伊代為照顧吳童云云，依甲○○所述，乃吳○○與甲○○間之對話，且係吳○○南下工作後之事，則吳○○在其所述甫被指派南下工作之際，委請乙○○、戴瑩代為照顧吳童，則非甲○○所能與聞。況由原判決所引據之乙○○於檢察官偵訊時陳稱：自吳○○到高雄後迄吳童昏迷期間，伊是以罰站、半蹲、罰跪、打手、打臀部方式管束吳童，伊有用藤條打吳童臀部和手等語，及戴瑩於檢察官偵訊時所稱：自從吳○○於102年1月10日至高雄後，就由伊等教導吳童對與錯，直至吳童昏迷前等語（見原判決第14頁，理由甲、貳、二、㈠、⒋之⑴、⑵）。顯見乙○○等人於吳○○被指派南下工作時起，已實際負起照顧、管束吳童之責，與吳○○嗣後有無口頭再請甲○○負起管束吳童之責無涉。甲○○所為相關證詞，與乙○○本案傷害犯行之認定無關。原判決縱未予以說明，亦不生理由不備或調查未盡之違法問題。至於原判決理由所載認定：吳童平日有懼怕乙○○，不願生活於名耀工程行宿舍之情形，乙○○、戴瑩曾因吳童哭鬧，而由乙○○與莊○豪於雨中將吳童載至某無人居住○鄉○○路，棄於該處，嗣再由名耀工程行人員至警局詢問，並由戴瑩至洪智捷里長處領回吳童等情，均係用以作為其認定乙○○是在不情願之情形下，受託照顧吳童，且因不堪照護疲累，而對吳童有持續施以逾越管束必要程度體罰之強化法院心證性質之參證（見原判決第18至19、22至24頁，理由甲、貳、二、㈠、⒌、⒎）。另原判決載敘認定乙○○有阻止將吳童送醫及解剖之舉，則係在顯示乙○○惟恐其對吳童亦有施暴之行為遭人發現之心理（見原判決第19至22頁，理由甲、貳、二、㈠、⒍）。乙○○相關上訴意旨顯係置前開主要證據於不顧，就屬原審採證認事之職權合法行使，及與原判決本旨無關之枝節問題，徒憑己見，任意爭執，顯非適法之上訴第三審理由。
㈡、關於甲○○傷害吳童致死部分，原判決理由已載述：依甲○○之供述，其承認於吳○○南下工作後，多次持藤條打吳童之手及臀部，並於102 年2月3日22時許接續徒手掌摑吳童臉頰2 次，致吳童臉頰受有大片瘀傷，並以稻梗掃把打吳童臀部之情。其此部分供述，已有廖耿偉、乙○○、戴瑩、莊○豪、古國照、洪國恩、李○○、李昇鴻之證述，上開籐條及現場照片、吳童相關傷情等，可資佐證。而吳童係於102年2月7 日某時許，在名耀工程行宿舍內開始昏迷，雖經戴瑩、甲○○、莊○豪先後於同月8 日凌晨至百安藥局、建和藥局購買藥品予吳童服用，吳童仍持續昏迷，同年月8 日18時20分許，由戴瑩駕車搭載吳○○、吳童至佑民醫院救治，後轉往彰基醫院急救，於同月14日5 時30分許不治死亡，吳童送醫時，其受有右顳部瘀傷3×2.5公分、前額部瘀傷7×3公分、左顳部瘀傷4×3公分、左頰部瘀傷3×3公分、後腦有多處點狀瘀傷、臀部瘀傷10×10公分、四肢多處大小不一瘀傷等傷害，吳童死亡後，經解剖鑑定結果，吳童之瘀傷或出血與鈍器傷有關，主要傷害在右腦硬腦膜下出血，硬腦膜下出血為急性，達到某一程度，造成腦偏移，導致腦疝致死，吳童係遭他人鈍器傷，導致硬腦膜下出血致死等情，亦為甲○○所不爭執，並經乙○○、戴瑩、莊○豪、李○○、吳○○、陳律寬、陳柏銓、林建嵐證述在卷，且有前引之台灣南投地方法院檢察署法醫鑑定報告書等相關證據資料可稽。復依乙○○、戴瑩、莊○豪、古國照、廖耿偉、洪國恩於偵審中之證詞可證：102 年2月5日晚間某時點，在名耀工程行位於南投縣○○鎮○○路○ 段之宿舍（下稱芬草路宿舍）內，吳童因打擾甲○○與其女友之通聯，遭甲○○毆打，甲○○並將吳童從該處1 樓客廳旁邊之門踢飛出來，致吳童頭部撞到牆壁後，趴在地上之事實。雖該等證人對於吳童當時遭甲○○毆打經過之枝節、有無人當場發覺吳童之傷勢、甲○○是否經在場人制止始停手及在場相關人士所在位置、有無外人在場等細節，所為證詞未盡相合，惟因事涉甲○○於上述時間傷害吳童之過程發生於瞬間，且僅延續幾分鐘而已，在場之人對於現場情況之枝節，難免無法完全掌握，然其等對上開基本重要事實之證述，既屬一致，即難以其等對相關枝節陳述之出入，逕認其等所述不可採信。經參佐佑民醫院前開研判吳童身上各處傷痕係新、舊傷之函覆說明，除前述吳童臀部10×10公分暗褐色瘀傷，應係甲○○、乙○○分別對同處重疊施暴所致外，另吳童右臂外側、右臂內側、左側臉頰、額頭、兩腳後大腿及後膝、左腳踝等處之新傷，應係甲○○之傷害行為所造成。再依醫師卓彥庭、李伯勳、張通銘就吳童傷勢及急救情形所為之證詞，足認吳童頭部、臉頰、顳部、額部均有瘀傷，後腦有多處點狀瘀傷，並有氣胸，其瘀傷、氣胸都是外力造成，點狀瘀傷則是有特定形狀之物體所造成。其中張通銘醫師並證稱：吳童送醫時經腦部電腦斷層掃描，腦水腫很嚴重，而且是整體的水腫，頭皮額頭及臉頰兩旁都有很明顯的瘀傷，伊就懷疑是凌虐，因為如果僅是摔傷，一般都是凸出的地方會先受傷，但吳童是凹陷部位受傷，例如臉頰和跨下都有受傷，而凸出之鼻子卻未受傷，吳童送醫後第一天晚上腦水腫很嚴重，大部分瘀傷一個禮拜內即會慢慢退掉，以吳童之情形來看，她的瘀傷是急性，伊認為是一個禮拜內受的傷，這個年紀顱內出血之原因，比較難鑑別，如果是比較小的小朋友有可能會有搖晃症候群，因為頸椎尚未成熟，而且會有眼底出血，吳童已經不是那個年紀，而且眼底並沒有出血，所以不是搖晃症候群，吳童顱內出血原因有很多，應該是外傷，但外傷之原因很多，以吳童外傷分布之位置，不是單純摔傷所造成，102 年2月8日晚上Ｘ光片就有提到吳童的右側有氣胸現象，氣胸有外傷或是自發性之氣胸，自發性之氣胸好發於青少年時期瘦高之男生，但吳童不是這一類型，應該是外傷造成等語。法醫鑑定報告書鑑定意見，亦證實吳童係遭他人鈍器傷，導致硬腦膜下出血致死。參佐李○○所證稱：伊於102 年2月5日上午至芬草路宿舍看吳童，約當日中午前離開，伊有檢視她身體，衣服有拉起來看，只發現她的雙臉頰有瘀傷，手上也有一個小傷痕，但未發現她身體其他部位有受傷，額頭也沒有傷，伊還幫她梳頭髮，往後梳，看得很清楚，沒有瘀傷等語。則吳童上述致命傷，顯係於102年2月5日李○○離開芬草路宿舍後至同月7日吳童昏迷之期間，為他人施暴所致。況甲○○、古國照、乙○○經檢察官囑託內政部警政署刑事警察局進行測謊鑑定之結果，分別為：甲○○於測前會談中否認造成吳童頭部致命傷，經測試結果，呈不實反應；古國照於測前會談否認造成吳童頭部致命傷，並稱是甲○○造成吳童飛到客廳，經測試結果，無不實反應；乙○○於測前會談甲○○毆打吳童，經測試結果，並無不實反應。且在測謊過程中，經Polygrap
h 儀器先以熟悉測試法檢測甲○○、古國照、乙○○之生理圖譜反應情形正常，並讓其等熟悉測試流程後，再以區域比對法測試，採數據分析法比對，分析測試結果，認為甲○○對於問題「你有沒有造成（拳打腳踢、棍棒毆打、撞倒硬物）她（吳童）頭部受傷？」甲○○回答：「沒有。」對於問題「本案她（吳童）頭部的傷是不是你造成（拳打腳踢、棍棒毆打、撞倒硬物）的？」甲○○回答：「不是。」呈不實反應；古國照對於問題「甲○○讓妹妹（吳童）飛到客廳的事，你有沒有說謊？」回答：「沒有。」無不實反應；乙○○對於問題「你有沒有騙我阿斌（甲○○）毆打妹妹（吳童）？」回答：「沒有。」無不實反應。益徵吳童硬腦膜下出血之傷勢，應係甲○○於102 年2月5日晚間之傷害行為所造成，其間有因果關係等語。並就甲○○對吳童此一死亡結果，應負傷害致人於死之加重結果犯罪責，載敘：甲○○已於
102 年2月3日22時許徒手掌摑吳童，造成吳童臉頰嚴重瘀青，再於102 年2月5日21時許在芬草路宿舍內毆打吳童，並將吳童自1 樓客廳旁之門踢飛出來，致吳童頭部撞擊牆壁，趴在地上，而吳童遭此踢飛，可能因此突發之外力，導致頭部直接撞擊牆壁，極易造成頭部嚴重傷害而導致死亡之結果，應為一般人於客觀上所得預見，甲○○於案發時已近40歲，自承係藥專肄業，亦有工作經驗，智識具有一定水準，其於著手將吳童踢飛之際，於客觀上亦非不能預見吳童極易因此撞擊牆壁，進而傷及頭部，嚴重時可能致命，卻貿然為該傷害行為，雖其主觀上未預見此結果，亦應對其傷害致吳童之死亡，負傷害致人於死之罪責等情。且對褚清泉、林進傳、甲○○女友林怡甄之證詞，甲○○所辯：伊與吳童感情最好云云，乙○○對測謊問題「你有沒有造成（拳打腳踢、棍棒毆打、撞倒硬物）她（吳童）頭部的傷？」回答：「沒有。」亦呈現不實反應，均無從為有利於甲○○之認定；甲○○所為：戴瑩有於102 年2月5日22時許，處罰、掌摑吳童左臉，致吳童右頭部撞到牆壁坐地後，以手捉住吳童頸肩衣領處，從一樓拖行至辦公室後門至2樓，及乙○○於同年月6日22時許餵食吳童藥酒，並致吳童尿失禁云云之辯解，皆為其單方面之說詞，並無其他任何證據，其中餵食藥酒部分，更與李伯勳醫師所證稱：吳童送醫時並無酒精之味道，且插管至吳童肺部，呼吸道亦無酒精味道等語相違，亦皆不足採信等，逐一敘明指駁之理由（見原判決第35至36、45至46、48至55頁，理由甲、貳、二、㈡、⒊⑻、⒎⑵、⒐至⒒）。則對於甲○○傷害吳童致死之犯行，原判決係以乙○○、戴瑩、莊○豪、古國照、廖耿偉、洪國恩所為上揭基本事實一致之證述為基礎，與主要之補強證據，即甲○○承認有掌摑吳童，李○○所述其所見吳童在102 年2月5日中午前之身體狀況，上揭醫師之證言，暨吳童身體之傷情及致命傷等事證，互相利用，並參佐甲○○、古國照、乙○○三人上述測謊鑑定結果，經綜合判斷，而獲得甲○○有傷害致人於死罪責之確信，因認乙○○、戴瑩、莊○豪、古國照、廖耿偉、洪國恩等在部分枝節之證述縱有彼此歧異之處，亦不影響其等對基本事實證述之證明力。要非僅以乙○○、戴瑩、莊○豪、古國照、廖耿偉、洪國恩之證述為據。所為之相關判斷，與經驗、論理等證據法則並無違背。且查：
⑴、依原判決引用之乙○○、戴瑩、莊○豪、古國照於案發之初
之102 年2月9日、10日之警詢陳述，其等原皆係供稱：吳童是自樓梯跌下受傷，甲○○早於102年1月22日前幾日即已離職，不知其人在何處云云，而甲○○亦自承：伊於102 年3月15日傍晚搬至王俊友住處前，均居住在芬草路宿舍1 樓廁所旁之小隔間，（搬遷後）乙○○、戴瑩、莊○豪、古國照都知伊住在王俊友住處云云，莊○豪、古國照嗣並皆曾證稱：甲○○有叫伊等說吳童是從樓梯摔下來等語（見原判決第56至61頁）。是乙○○、戴瑩、莊○豪、古國照最初皆係為甲○○隱瞞行縱，難認其等有何嫁禍構陷甲○○於不利之情事。
⑵、乙○○於測謊時，對於其有無毆打吳童致吳童頭部受傷問題
之回答，雖經鑑定認亦呈不實反應，然原判決已敘明：乙○○因自身亦有前述逾越管束必要程度之傷害吳童之情形，則乙○○對於上引問題，難免有心虛之作用，尚難以上開測謊結果，即認乙○○有對吳童施暴，致其頭部受創死亡之行為等語（見原判決第45至46頁，理由甲、貳、二、㈡、⒎⑵）。原判決復在認定乙○○傷害吳童犯行部分，於理由內論敘乙○○所以阻止將吳童送醫及解剖之心理因素，已如前述。再按測謊鑑定報告，若具備測謊之基本程式要件（即經受測人同意配合，並已告知得拒絕受測，以減輕受測者不必要之壓力；測謊人員須經良好之專業訓練並具相當之經驗；測謊儀器品質良好且運作正常；受測人身心及意識狀態正常；測謊環境良好，無不當之外力干擾等基本要件），且測謊結果顯示，受測人就否認犯罪有不實之情緒波動反應，在審判上，固得作為裁判之佐證，而具有補強證據之作用，但尚不得作為認定犯罪事實之唯一證據。即須先有主證據（又稱實體證據或實質證據，指用以證明主要待證事實之證據）之存在，不利於受測人之測謊鑑定報告，始有補強證據之作用可言，苟無足以證明待證事實之主證據存在，測謊鑑定報告於審判上根本無補強證據之證明力，不得採為判斷事實之根據。原判決既已說明甲○○所述乙○○有餵食吳童藥酒之供述，與卷存證據不符。而依原判決所引據認定乙○○有對吳童為傷害行為之前揭證據（即乙○○、戴瑩、甲○○之供證，見原判決第14至15頁，理由甲、貳、二、㈠、⒋⑴至⑶），亦無足以證明乙○○曾毆打吳童頭、臉部或有致使吳童撞牆作為之相關內容。是就乙○○毆打吳童致其頭部受傷一事，並無任何可資採信之主證據存在，則上揭不利於乙○○之測謊鑑定結果，根本無補強證據之證明力，而不得採為判斷事實之依據。
⑶、原判決於理由已記載認定甲○○就吳童因傷致死之結果，有
客觀預見可能性所憑之依據，業見前述，並於事實明確認定：甲○○雖於客觀上得以預見甫滿5 歲之幼兒身體發育未臻健全，且頭部亦遠較成年人脆弱，如加以撞擊，極易因傷勢過重產生死亡之結果，而於主觀上未有致吳童於死之意，竟仍不思節制，基於傷害犯意，超逾管束之必要程度，逞一時忿激，先在（芬草路宿舍）2樓毆打吳童，並將吳童自1樓客廳旁邊的門踢飛出至1 樓客廳，致吳童頭部撞至客廳牆壁後，趴在地上，吳童因而頭部遭嚴重撞擊等情（見原判決第 3頁第16至23列）。
⑷、對於甲○○及其辯護人聲請對乙○○、戴瑩、甲○○進行測
謊鑑定部分，原判決載稱：乙○○、戴瑩於原審當庭陳述拒絕接受測謊，無從對乙○○、戴瑩再為測謊鑑定；甲○○部分，則經鑑定機關函覆：部分問題係屬重覆施測性質，其餘則屬不適合施測之命題，均不予施測之旨等語（見原判決第47至48頁，理由甲、貳、二、㈡、⒎⑶至⑷），已說明此等部分無調查必要之理由，所為論述，核與卷內資料相符。而須經受測人同意配合，僅係對受測人實施測謊之基本形式要件之一，業見前述，是否自願或同意配合測謊鑑定，與受測人所述是否較為可信或是否與事實相符之判斷，並無必要之關連性。另甲○○及其辯護人於原審準備及審判程序均未曾提出所謂現場模擬之聲請（見原審卷第130至131、134至140頁、第181 頁正反面、第233頁反面至第234頁正面），所稱現場模擬之待證事實為何，亦含糊不清，況原判決已敘明上開證人所述關於甲○○於102年2月5日夜間，對吳童施暴時各個人相關位置等細節，縱有出入，亦不影響其等對主要基本事實供證之一致性。
⑸、以上，原判決所為之認定、論斷及說明，並無認定事實或採
證違法，亦無何理由不備、矛盾之違誤可言，其未就與判決本旨無影響或無關之事項，贅為無益之調查，尚與應於審判期日調查之證據未予調查等判決違背法令之情形有間。相關上訴意旨，經核顯係對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，或就原判決理由已經說明之事項，及不影響原判決本旨之枝節問題，徒憑自己之說詞，漫事爭辯，並將各項證據予以割裂，單獨觀察分別評價，或未依據卷內資料執為指摘，均非適法之第三審上訴理由。
二、犯罪事實之認定，應憑證據，而作為判斷犯罪事實之依據者，如屬無證據能力或未經合法調查之證據，其採證違背證據法則，固屬訴訟程序違背法令，惟此等證據違法之存在，是否即得為第三審上訴理由，端視其是否顯然影響於判決為衡。所謂於判決有無顯然影響，須就各該案件適法之證據與不適法之證據在比重（例）上為考量觀察，倘因綜合各項證據為取得心證之資料，而此不適法證據之不存在，顯然與判決所形成之心證有影響者，其判決當然違背法令，至若不適法之證據，在證明上僅作為其他適法證據之補強作用，或該等證據不過為判決採證時之一種參考，或雖非參證，然除去該違法之證據，依其他獨立證據，尚未達足以稀釋或動搖其心證確信之形成，仍應為同一事實之認定者，即不得遽指為於判決有影響，按之無害違誤審查原則，自不得執為上訴第三審之合法理由。原判決於理由甲、貳、二、㈡、⒌末段所載：「硬腦膜下出血，也就是俗稱之顱內出血，是靜脈血管破裂造成出血，硬腦膜下出血是逐漸累積，從出血至血累積可能會3至5天，快的話20小時，沒有很一定標準，看個案之情況，依出血速度而定，血塊體積愈來愈大壓迫腦會開始嗜睡而叫不醒」云云（見原判決第43頁），並未標明出處，經查閱卷內資料，此部分載述係出自檢察官於偵查期間所附卷之硬腦膜下出血之介紹資料（見102 年度偵字第1231號卷二第34至35頁）。然該介紹資料並無製作名義人，亦無法看出係出自何種專業文獻，縱甲○○及辯護人於第一審及原審對此介紹資料之內容未表示爭執（見第一審卷二第208 頁反面、原審卷第230 頁反面），亦難認該介紹資料有證據能力，原判決引用其內容作為認定甲○○犯罪事實之參證之一，此部分採證不無瑕疵。但依原判決理由之論述，其已引據前揭張通銘醫師所述：吳童的瘀傷是急性，伊認為是一個禮拜內受的傷，吳童顱內出血之原因，應該是外傷，且不是單純摔傷所造成的等詞，核與法醫鑑定報告書前揭有關吳童硬腦膜下出血為急性等之鑑定意見相吻合。是縱除去原判決上引部分載述，綜合案內前開相關之其他事證，仍應為同一事實之認定，並不影響於原判決該部分之主旨，自不能執其對此非屬必要性證據之指摘，而資為第三審上訴之合法理由。
三、量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項。量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片斷，遽予評斷。就個案量刑審酌之情狀為整體綜合之觀察，苟係以行為人之責任為基礎，並已斟酌刑法第57條各款所列情狀，包括刑罰目的性之考量、刑事政策之取向，以及行為人刑罰感應力之衡量等因素為之觀察，倘其刑之量定並未逾越公平正義之精神，客觀上亦不生畸輕畸重之裁量權濫用，自不得僅因判決書記載「毫無悔意，犯後態度惡劣」或相類用語，即遽謂係以被告合法行使抗辯權之內容作為量刑標準之審酌。又刑法第 277條第1 項之傷害罪，兼具傷害身體或健康兩者而言，此見該條文內容自明。本件原審撤銷第一審關於乙○○所為成年人故意傷害吳童部分之不當判決，已於事實認定乙○○對吳童之傷害行為，乃係基於傷害之犯意，踰越管束之必要程度，以半蹲、舉安全帽、水桶、長板凳、塑膠鐵椅等物罰站、罰跪、持藤條打手或臀部之方式體罰吳童，其中其持藤條打吳童臀部之傷害行為，並與甲○○持藤條打吳童臀部之行為，同使吳童受有臀部10×10公分之瘀傷（即為吳童身體成傷之部分）（見原判決第2頁倒數第5列至第3頁第1列）；且於理由載稱：乙○○所為以藤條打吳童手部及命吳童舉水桶等物之體罰方式，係在乙○○傷害吳童接續過程中所為，應一併評價（見原判決第16頁，理由甲、貳、二、㈠、⒋之⑸）。
復認吳童上揭摳指甲等行為，係乙○○持續對吳童為前述逾越管教程度之體罰行為所致（見原判決第17至19頁，理由甲、貳、二、㈠、⒌），即已認定此亦屬其對吳童傷害（健康）行為之結果。惟第一審判決就乙○○故意傷害吳童部分，於事實欄僅認定：乙○○基於傷害之接續犯意，踰越管束之必要程度，多次持藤條打吳童臀部之方式，接續體罰成傷（見第一審判決第2 頁第13列至16列），並於理由載稱：至起訴意旨認乙○○尚有以半蹲、舉安全帽、水桶、長板凳、塑膠鐵椅等物罰站、罰跪之方式接續體罰吳童，惟依吾人一般日常生活經驗可知，此等處罰方式應不致於使吳童受有右顳部瘀傷、前額部瘀傷、左顳部瘀傷、左頰部瘀傷、背部瘀傷、臀部瘀傷等傷害，難遽認乙○○有以此等方式傷害吳童，並致吳童受傷（見第一審判決第13頁倒數第10列至倒數第 2列）。是原判決認定乙○○接續傷害吳童之行為，顯較第一審認定者為多，即其認定乙○○所為故意傷害吳童身體、健康之犯罪情節，較第一審認定者為重，二者所適用之刑罰法條，就形式上觀之，雖無差異，但實質上其法條所蘊含刑罰輕重之程度，已顯有不同。而原審於量刑時，審酌乙○○無不良素行，於實際照顧年幼、無法自理生活之吳童期間，不僅未善盡照顧之責，竟動輒持續毆打、體罰，非但造成吳童身體受有傷害，亦對其人格造成重大影響，摧殘其幼小無助之心靈，乙○○傷害吳童部分，事後可檢出之傷勢，固僅有吳童臀部瘀傷部分，但乙○○全部之不當體罰行為，尚包括打手及半蹲、舉安全帽、水桶、長板凳、塑膠鐵椅等物罰站（甚至凌晨還在罰站）、罰跪之方式接續體罰吳童，雖最後致吳童於死，非乙○○所造成，但乙○○全部所為已造成吳童身心嚴重傷害，乙○○犯後一再飾詞圖卸，難認對吳童有何愧疚之情，及念乙○○照料吳童，未收受任何報酬，另乙○○已與吳童之父母成立調解，賠償其等各新台幣15萬元，但乙○○對吳童之傷害行為過程，非如第一審認定僅有以藤條打吳童臀部而已，尚有如前所述其他不當體罰行為，衡諸其行為所造成之損害，自不宜輕縱等一切情狀，量處如前所述之刑。經核原判決係以乙○○之責任為基礎，具體審酌刑法第57條各款所定之事項，而其所量處之刑顯仍低於成年人故意對兒童犯普通傷害罪之中度刑，並無失重而濫用裁量權情形，仍屬事實審法院職權裁量之適法行使，難認有違比例原則及罪刑相當原則。乙○○上訴意旨㈡，就此爭執，不得據為第三審上訴之合法理由。
肆、其餘上訴意旨，經核亦係就原審採證認事之職權合法行使，或係就與原判決本旨無涉之事項，專憑己意，再為事實上之爭執，均不能認係適法之第三審上訴理由。依首揭說明，本件上訴，顯均屬違背法律上之程式，皆應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○五 年 八 月 三十一 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 徐 昌 錦法官 蔡 國 卿法官 蔡 國 在法官 王 復 生本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○五 年 九 月 一 日
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