最高法院刑事判決 一○五年度台上字第二二號上 訴 人 鄭 淑 貞選任辯護人 羅秉成律師
任君逸律師上 訴 人 鄭 玉 麟選任辯護人 陳世英律師
林矜婷律師方伯勳律師上 訴 人 林 建 華選任辯護人 吳秉祐律師上 訴 人 藍 國 珍選任辯護人 陳守文律師
郭千華律師上 訴 人 黃 素 貞選任辯護人 吳國輝律師上 訴 人 何秦本良選任辯護人 謝天仁律師上列上訴人等因違反農業金融法案件，不服台灣高等法院中華民國一○四年二月十一日第二審更審判決（一○三年度金上重更㈠字第五號，起訴案號：前台灣板橋地方法院檢察署九十六年度偵字第一五二○七、二一六六三號，九十七年度偵字第八四○二、九五六六、九八六○號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於鄭淑貞、鄭玉麟、林建華、藍國珍、黃素貞、何秦本良部分均撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
一、本件原判決撤銷第一審關於上訴人鄭淑貞、鄭玉麟、林建華、藍國珍、黃素貞、何秦本良等人（下稱上訴人等）之科刑判決，改判仍論處其六人共同連續信用部職員，意圖為第三人不法之利益，而為違背其職務之行為，致生損害於信用部之財產罪刑。固非無見。
二、惟查：㈠按於偵查中以共同被告身分未經具結所為之陳述，雖本於刑
事訴訟法第一百五十九條之二、三同一法理，例外亦可承認其證據能力，惟必須其等之陳述同具有特信性及必要性。本件原判決認共同被告鄭淑貞、鄭玉麟、林建華、何秦本良、劉明嬌、藍國珍、黃素貞等人於偵查中以證人之身分，具結作證，審酌其供述時之外部客觀情況，亦無其他顯不可信之情形，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定有證據能力，其等於偵查中以證人身分所為供述，既已有證據能力，則其等以共同被告身分於偵查中未經具結之陳述，是否仍有必要性即非無疑？原判決論斷其等偵查中以共同被告身分未經具結所為陳述，僅認其等為供述時外部之客觀情況，無「其他顯不可信之情形」，而認有證據能力（原判決第十九頁），既未就其等供述是否必要性為論斷，亦未具體說明其等供述有何「可信之特別情形」，即遽認其等於偵查中以共同被告身分未經具結所為供述有證據能力，難謂符合法律之規定。
㈡原判決認定鄭玉麟、林建華、藍國珍、黃素貞、何秦本良等
人就其判決附表（下稱附表）一編號24部分所為，因原所申貸之款項已於到期日民國九十四年十一月二十五日清償全部貸款金額新台幣（下同）一百四十五萬元係犯共同違反農業金融法第三十九條第三項、第一項之背信（違背職務損害財產）未遂罪（原判決第七十七、八十一頁），惟另認定依其函詢台北縣樹林市（現改制為新北市樹林區）農會（下稱樹農）「樹林市農會圳安分部幸福華城社區結清案件」之借款人清償方式，經該農會於一○三年十一月七日以樹農信字第○○○○○○○○○○號函覆「樹林市農會圳安分部幸福華城社區結清案件」之借款人清償方式，其中除廖一生係呆帳結案外，江谷川、簡淑琴、王智惠、陳耀源、王思維、鄧能德及李信和等七人雖均係正常清償（原審法院更㈠卷㈡第二七九至二八○頁）（原判決第七十四頁），既正常清償其等之申貸部分，是否即已清償完畢應論以未遂罪？尚非無疑，乃原判決卻認此部分成立既遂罪，亦有調查未盡之違誤。
㈢原判決謂：惟按背信罪之構成以「致生損害於本人之利益」
為要件，而所謂「致生損害於本人之利益」，固不問其減少本人現有之利益抑或喪失將來可得之利益，但須事實上有損害為必要。藍國珍、黃素貞偽造如附表一所示之不實買賣契約，然鄭淑貞等人之背信犯行，於鄭淑貞、鄭玉麟、何秦本良、劉明嬌審核貸款案件准予貸款，並將貸款撥至借款人帳戶時，已將樹農之財產所有權移轉予借款人，對樹農之財產生實質損害，背信行為即既遂，是伊等背信行為之成立與否，以貸款是否核撥為準，非繫於事後拍賣之價格等情（原判決第六十三頁）。另謂：依樹農一○二年三月八日樹農信字第○○○○○○○○○○號函復所附本件放款案結案情形，其中附表一編號24所載原所申貸之款項已於到期日之九十四年十一月二十五日清償全部貸款金額一百四十五萬元（原審上訴卷㈣第一四七頁），則鄭玉麟等人就此部分所為應屬未遂犯等語（原判決第八十一頁）。關於附表一編號24之犯行，雖原所申貸之款項嗣後已全部清償，惟依原判決前述說明，本件貸款於撥至借款人帳戶時，已將樹農之財產所有權移轉予借款人，對樹農之財產已生實質損害，背信行為即屬既遂，縱其後予以清償，仍不影響既遂之成立，原判決卻又認此部分成立未遂罪，難謂無理由矛盾及適用法則不當之違誤。又如認為嗣後清償可成立未遂犯，則此部分是否未致損害？如未致損害則於計算損害額或犯罪所得時是否應扣除？本件原判決僅認定共犯羅福琦取得附表一借款額為四千一百二十七萬元（原判決第十三頁），然對於是否均造成被害人樹農之損害？前揭附表一編號24部分是否應予扣除？其餘已清償部分是否亦應扣除？等關係法律之適用及量刑之審酌，原判決未予釐清論明，同有調查未盡及判決不備理由之缺失。㈣以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，
又上述違背法令影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認仍有撤銷原判決發回更審之原因。至原判決關於不另為無罪諭知部分，因與發回部分具有審判不可分關係，應併予發回，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○五 年 一 月 六 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 王 居 財
法官 呂 永 福法官 謝 靜 恒法官 王 敏 慧法官 林 清 鈞本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○五 年 一 月 十四 日
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