最高法院刑事判決 一○五年度台上字第二三○一號上 訴 人 黃碧章上列上訴人因偽造文書案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一０四年五月十四日第二審判決（一０三年度上訴字第七四五號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署一０一年度偵字第五九六一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人黃碧章對其於民國97年5 月10日所召集並自任會首之合會（下稱系爭合會），有原判決事實欄及其附表（下稱附表）編號1（被冒名之被害人為黃錦蓮，標次為第4標）、 2（被冒名之被害人為賴啟瑞，標次為第5 標）所載之行使偽造（準）私文書、詐欺取財之犯行，均甚為明確，因而維持第一審對該等部分，於比較103年6月18日修正公布前後之刑法第339條第1項條文，適用修正前之規定後，均論上訴人以行使偽造（準）私文書罪、普通詐欺取財罪，並皆依想像競合犯之規定，從一重之行使偽造（準）私文書罪處斷，二罪各量處有期徒刑7月、8月，並定應執行刑為有期徒刑1 年，復就上訴人被訴於系爭合會第4 標次對活會會員江柏毅（即江嘉雄）、何志環、陳成琇、江准英、程清茂、李寅吉為詐欺取財之罪嫌部分，不另為無罪諭知之判決，駁回上訴人對各該部分在第二審之上訴。已敘述其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，並就上訴人否認犯罪所辯各語之不足採，詳予論述指駁。
二、上訴意旨略稱：㈠上訴人辯稱：賴啟瑞部分，係上訴人將賴啟瑞登載於會簿上後，賴啟瑞始表示不參加，嗣呂美蓁（原名呂麗惠，以下均稱呂美蓁）表示陳貴里（呂美蓁阿姨）要參加，上訴人乃將賴啟瑞改成陳貴里，賴啟瑞得標該期其實是呂美蓁為陳貴里投標等語，則呂美蓁與上訴人利害關係相反，呂美蓁於偵查及歷審就其參加過幾次上訴人召集之合會，前後證述矛盾不一，亦與陳貴里之證述不符，顯有瑕疵，不足採信。而陳貴里於原審證稱：伊於92年至93 年參加過2次合會，並按月匯款至呂美蓁之帳戶等語，然依呂美蓁92年11月20日起之帳戶資料，並無按月定額之款項匯入，是陳貴里證述亦有不實，尚難採信。惟原判決以呂美蓁於第一審證稱：陳貴里透過伊參加94年之前上訴人起的會，伊和陳貴里都有跟會，這是在96年之前的事等語，核與陳貴里之證述等證據相符，因認呂美蓁未參與系爭合會，係上訴人冒用賴啟瑞名義標得會款等情，而不採證人即系爭活會會員江榮德（應係程清茂之誤）及何德次於第一審所為有利於上訴人之證詞，然第一審就上訴人被訴冒用呂美蓁名義犯嫌部分，則係採信江榮德（應係程清茂之誤）及何德次之證詞，肯認呂美蓁係虛偽陳述，實有參與系爭合會，而判決上訴人該部分無罪確定，是原判決顯係割裂證據以認定事實，已有理由矛盾之違法。又上訴人縱未於另件民事訴訟中就呂美蓁於97 年7月得標所負合會債務，於呂美蓁對上訴人訴請清償借款時主張抵銷，亦與本件事實之認定並無關聯，原判決對此未詳予敘明，亦有理由不備之違法。㈡陳貴里與上訴人互不相識，依日常生活經驗，上訴人自無可能於呂美蓁有參加之97年合會冒用陳貴里名義，對外稱賴啟瑞部分由陳貴里吸收。惟原判決先認上訴人因全體會員均不認識而冒用陳貴里名義，復認上訴人冒用呂美蓁名義，顯有理由矛盾之違誤。㈢上訴人已向程清茂、江嘉雄等會員說明，因一時找不到人，故黃錦蓮部分由上訴人吸收，而賴啟瑞改為陳貴里，並分別於第 4、5 期得標，此有程清茂、江嘉雄於第一審之證述可證，且上訴人及陳貴里尚有陸續給付會費，縱於第25期始因上訴人周轉不靈而倒會，客觀上亦未使活會會員發生損害，應不構成本件犯行。惟原判決對上訴人上開抗辯未予採納，亦未說明所憑理由，有理由不備之違法等語（上訴意旨單純指摘詐欺取財部分，因係屬不得上訴於第三審法院之案件，爰不另為贅載）。
三、惟按：
㈠、證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即難任憑己意，指摘為違法，而據為第三審上訴之適法理由。又供述證據雖彼此稍異或先後不一，審理事實之法院仍可斟酌調查所得之各項證據，本於經驗法則、論理法則，作合理之比較，定其取捨，採用相同基本事實之陳述，非謂其中一有不符，即應全部不可採信。原判決係依憑證人即告訴人陳中興、證人黃錦蓮、賴啟瑞、賴啟瑞之妻劉芬櫻、江榮德、蕭永義、黃大潭、黃慧菁（蕭、黃等人均為系爭合會活會會員）、何德次、陳貴里、呂美蓁之證詞，並參佐上訴人部分供述，陳中興等人提出之系爭合會簿影本、得標者名單及未得標者名單，江榮德所提出之系爭合會會簿正本，呂美蓁與上訴人間之民事判決、相關支票影本等證據資料，經綜合判斷，本於事實審推理之作用，認定上訴人確有前揭犯行。並說明：⑴上訴人坦承：系爭合會97年8月10日第4次標會時，伊在標單上書寫黃錦蓮之署名及出標金額，順利得標之事實，並有上揭得標者名單可證。江榮德、蕭永義、黃大偉、黃慧菁、何德次於第一審亦皆證稱：上訴人未曾向伊等提及系爭合會曾有人不參加而改由上訴人自行吸收之情形等語，且陳中興等人活會會員提出之系爭合會會簿影本，其上均記載編號12為黃錦蓮，未修改為上訴人之姓名。另江榮德提出之系爭合會會簿正本，經第一審當庭勘驗結果，該會簿編號 6、編號26均有以立可白塗改之痕跡，江榮德於第一審並證稱：因伊發現原系爭合會會簿所登載之會員姓名部分與事實不符，向上訴人求證，由上訴人在上開會簿上為修改等語，而此修改並不包括黃錦蓮部分。均足證系爭合會之多數會員對於黃錦蓮之會份由上訴人自行吸收之事，毫無所悉，上訴人所辯：伊皆有跟會員說要吸收黃錦蓮該會份，得標時也有跟在場的人說該會伊自己吸收云云，不足採信。⑵依陳貴里所述，陳貴里有委由呂美蓁參加上訴人召集之合會，係92至93年間之事，97年間則全無，上訴人提出之合會會簿影本，亦顯示陳貴里先前參加者為91年至93年止及92年至95年止之合會，呂美蓁於第一審並證稱：陳貴里透過伊參加94年之前由上訴人起的會，這是在96年之前的事等語，復參佐陳中興等人提出之系爭合會會簿影本之記載，其上均記載編號6 為賴啟瑞，並未更改為陳貴里。況依卷附之民事判決所載及相關支票影本顯示，上訴人於97 年2月26日前對呂美蓁已積欠高額債務未還，呂美蓁於斯時對上訴人已陷經濟困境知之甚詳，焉有可能於97年5 月10日仍任由陳貴里透過其參與系爭合會。以上均足證陳貴里並未參與系爭合會等情。並敘明：上訴人及江榮德所提出之系爭合會會簿影本，雖登載陳貴里之姓名，惟其中上訴人就陳貴里部分原記載為賴啟瑞，嗣始更改為陳貴里，且其此部分記載，與陳中興等人提出之系爭合會會簿影本之記載不符，不足採信。而江榮德之合會會簿部分，乃係因江榮德發覺原本列名於其上之賴啟瑞實際上並未參加，經追問上訴人，始由上訴人改為陳貴里一節，為江榮德於第一審證述明確，江榮德並證稱：伊質疑上訴人會簿有名實不符情形，上訴人才改，伊是於第25標次以伊名義標到之後，才發現上訴人會簿名實不符，伊向上訴人質疑，上訴人始將賴啟瑞更改為陳貴里等語。是江榮德所提出之合會會簿影本上登載陳貴里之姓名，不足為有利於上訴人之證明。且由江榮德之證詞，參以卷內資料顯示陳貴里係居住於台中，與均係住於嘉義縣市之系爭合會會員如江榮德等，互不相識，江榮德自無從自行查證陳貴里是否確有參加系爭合會，則上訴人以眾會員均不認識之陳貴里充當合會會員，與常情並無相悖。至於呂美蓁、陳貴里因事隔近10年或逾10年，對陳貴里參加上訴人所召集之91年至93年止及92年至95年止之合會，在關於給付會款之方式及給付時間方面，彼此證述略有不同，尚與常理無違。再者，陳貴里既有參加上訴人所召集之91年至93年止及92年至95年止之合會，則呂美蓁與陳貴里相關金融帳戶之歷史交易清單，縱然無法查證陳貴里是否有於上述期間匯款至呂美蓁之帳戶內，亦難據以否定其等對未參加系爭合會所為基本事實一致證述之憑信性。復對證人何德次、程清茂（為系爭合會之會員）於第一審所為：曾目賭呂美蓁標到系爭合會云云之證詞，說明：何德次既承認不認識呂美蓁，且不知呂美蓁之姓名，其如何能於距離97年合會已逾5年之103年4 月23日第一審作證時，尚能明確指證曾在場見聞呂美蓁標到2 次合會之情事，又如何能在對其所稱在上訴人住處一同飲酒之其他在場人全然忘懷之情形下，惟獨記得其不認識之呂美蓁一人，何德次所為證述，顯有違常情。程清茂於第一審同庭另曾證稱：有聽鄰居說過呂美蓁搬家，呂美蓁搬家之後就沒有看過云云，對照呂美蓁於第一審證稱：伊於96年9 月、10月間搬離嘉義縣竹崎鄉義仁村到灣橋村，之後就沒有再參加上訴人的會等語及呂美蓁之戶籍資料顯示，其戶籍係於96年12月28日即自嘉義縣竹崎鄉義仁村遷至灣橋村，則程清茂所謂曾目睹呂美蓁標得系爭合會云云，亦不足採信等由，載述該二證人證言不具證據價值之理由（見原判決第7至9頁，理由乙、
一、㈢之⒋⒌）。所為論斷、指駁，俱有卷內資料可資覆按，且無違反經驗、論理等證據法則之違誤，亦無判決理由不備或矛盾之違法可言。且依原判決所引據之卷內資料，上訴人所提之合會會簿影本，亦顯示陳貴里有參加上訴人所召集之91年至93年止及92年至95年止之合會，而陳貴里如何請呂美蓁代為給付該等合會之會款，與陳貴里究竟有無參加系爭97年間之合會之認定無涉。又原判決已對何德次、程清茂有關目睹呂美蓁參與投標部分之證詞如何不足憑採，詳述其論駁之理由，要無所謂割裂證據認定事實之問題。另原判決所為上訴人以眾會員均不認識之陳貴里充當合會會員，與常情無違之論述，係在前揭⑵所示之積極證據足以證明上訴人有附表編號2 所示犯行後，始用以指駁上訴人於原審所稱：上訴人與陳貴里互不相識，上訴人如欲詐取會款，以熟識朋友名義即可，何必甘冒風險對外說明由陳貴里吸收賴啟瑞云云之辯解，不足為據，此見原判決前後文自明（見原判決第 3頁第16至21列及第9 頁理由乙、一、㈢之⒍③）。至於原判決所載上訴人未於呂美蓁對上訴人訴請清償借款之民事訴訟中，就其於本案所辯呂美蓁有參加並標得系爭合會之合會債務主張抵銷部分（見原判決第9 頁，理由乙、一、㈢之⒍②），與原判決論駁何德次、程清茂證詞部分相同，均旨在說明呂美蓁所為未受陳貴里之託或以陳貴里之名義參加系爭合會部分之證言，並無與事實不符之情形。上訴意旨所為之相關指摘，係就屬原審採證認事之職權合法行使，或對於原判決已說明之事項，及與原判決本旨無關之枝節問題，徒憑陳詞，漫事爭執，均非適法之第三審上訴理由。
㈡、刑法上偽造文書罪，所謂足以生損害於公眾或他人，以有損害之虞為已足，不以實際發生損害為必要。依原判決認定之事實，上訴人係先後於附表編號1、2所示時間，冒用黃錦蓮、賴啟瑞之名義，偽造用以表示黃錦蓮、賴啟瑞願各以標單所載金額競標之不實內容準私文書，參與投標，而對系爭合會之活會會員行使之，因有足以使人誤信該等標單準私文書為真正之危險，自足以生損害於名義人黃錦蓮、賴啟瑞及不知情之系爭合會之活會會員。原判決因認上訴人成立行使偽造（準）私文書罪，並以程清茂、江嘉雄等人經上訴人告知黃錦蓮部分由上訴人吸收為由，而未列入上訴人所為附表編號1 所示行使偽造準私文書犯行之被害活會會員，於法並無不合。上訴意旨㈢所謂未生損害之爭執，亦顯非合法之第三審上訴理由。
四、其餘上訴意旨，經核亦係對原審自由判斷證據證明力之職權行使，徒憑己意，再為事實上之爭執，均不能認係適法之第三審上訴理由。依首揭說明，本件關於行使偽造（準）私文書部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。又上開得上訴第三審部分之上訴，既屬不合法而應從程序上駁回，則與之有裁判上一罪關係，依刑事訴訟法第376條第4款規定不得上訴第三審之普通詐欺取財部分，自無從為實體上判決，應併從程序上予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○五 年 九 月 十四 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 呂 丹 玉法官 梁 宏 哲法官 張 祺 祥法官 王 復 生本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○五 年 九 月 二十二 日
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