最高法院刑事判決 一○五年度台上字第二三六二號上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 黃瑞景選任辯護人 林易玫律師上 訴 人即 被 告 劉俊宏選任辯護人 邱揚○律師
林鼎越律師上列上訴人等因被告等殺人等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○五年六月十四日第二審判決（一○四年度上訴字第九三八號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一○四年度偵字第七六一五、七八八六、八二四七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
甲、檢察官、劉俊宏之上訴，及黃瑞景對於共同殺人之上訴部分
壹、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
貳、本件原審審理結果，認定上訴人即被告黃瑞景、劉俊宏（下稱被告二人）有如原判決事實欄三、四所記載之違反槍砲彈藥刀械管制條例、共同殺害被害人康○祝等犯行，事證均明確，因而撤銷第一審關於被告二人上開部分之科刑判決，改判均依想像競合犯從一重論處被告二人共同殺人（劉俊宏係累犯）罪刑（均處有期徒刑）。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由；並就被告二人否認犯行部分之供詞及其等所辯各語認非可採，予以論述及指駁。
參、上訴意旨：
一、檢察官略以：（一）依原判決之認定，被告二人及張○祥、謝○發與被害人間先前之肢體衝突業已告一段落，其等所犯傷害犯行均已完成，嗣劉俊宏開槍射擊被害人顯係因黃瑞景在現場對其表示要他教訓被害人所致，則劉俊宏此部分之行為及黃瑞景容任其持槍射擊被害人，實係在前開傷害行為業已完成後，始再度另行起意為之。原判決對此未就被告二人所犯傷害罪另以論擬，逕行推論上開事實經過係接續緊密進行而不可分，即有認定事實未依證據及判決適用法則不當之違誤。（二）原判決就劉俊宏所犯，未依數罪併罰另論以違反槍砲彈藥刀械管制條例之罪，判決亦屬違法。
二、黃瑞景略稱：（一）原判決就黃瑞景如何與劉俊宏有共同殺害被害人之犯意聯絡、行為分擔等攸關犯罪構成要件之事實，均未記載，亦未詳敘如何認定黃瑞景確有殺人犯意之理由，有判決未記載事實及理由不備之違法。（二）原判決未說明憑何證據及如何推理黃瑞景有殺人之不確定故意之理由，有判決不備理由及未依證據認定事實之違誤。（三）依證人即共同被告謝○發、張○祥均質問劉俊宏說「你怎麼又開槍？」等語，足證黃瑞景對於劉俊宏開槍之行為事先不知情，亦無任何授意舉動，均為劉俊宏個人臨時起意之衝動舉止。原判決僅以黃瑞景未奪回劉俊宏手上之槍械及劉俊宏致被害人死亡之結果，黃瑞景亦不足惜，遽行推論黃瑞景有殺人之不確定故意，有未依證據認定事實之違法，且未於理由內說明上開有利於黃瑞景之證述何以不予採納之理由，有判決不載理由之違法。（四）原判決雖認被告二人有共同殺人之不確定故意，惟就劉俊宏在下手之初，對於被害人死亡有無預見，未予判斷，亦有違誤。
三、劉俊宏略以：（一）原判決對於劉俊宏欠缺殺人之動機，並無殺人犯意之主觀要件未詳加審究、剖析，有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決理由不備之違法。（二）原判決認定劉俊宏有殺人之不確定故意，惟其就劉俊宏何以由傷害犯意轉為殺人之不確定故意、何時與黃瑞景有殺人犯意聯絡等過程及緣由，均未說明，有判決理由不備之違誤。（三）原判決雖以劉俊宏朝被害人射擊一槍後，即向被害人表示「限你一個禮拜內要還錢」，僅能證明其無意欲被害人當場斃命之堅定殺人故意而已，仍有不確定之殺人故意。惟並無客觀事證足以支持，亦無法排除劉俊宏係出於傷害之故意開槍射擊，藉以威嚇被害人之可能性，於此二種情形均有可能存在之情形，依罪疑唯輕原則，應為有利於劉俊宏之認定。原判決違反此原則，遽認劉俊宏有殺人之犯意，有適用法則不當之違誤。（四）劉俊宏辯稱：伊主觀上係朝被害人之小腿射擊等語，縱客觀上被害人中槍部位在大腿處，然不能排除因射擊失準而擊中其大腿之可能性。原判決對此一辯解未說明何以不予採納，有判決理由不備之違誤。（五）原判決徒以張○祥並非醫生，無醫治槍傷之能力，將被害人移往張○祥住處，其目的顯非為救治被害人，認定劉俊宏等人並無救治被害人之意，卻忽略案發地點無道路名稱及顯著地標，將被害人移往張○祥住處，較有利於救護車快速到場實施救護。原判決未究此節，逕為劉俊宏有殺人犯意之認定，有違經驗法則。（六）依卷附現場照片顯示，僅見被害人之身體周圍及機車旁有大量血跡，而依證人謝○發、張○祥所述，劉俊宏射擊第二槍時，被害人並未流血、受傷，甚至得與人交談，則是否確係劉俊宏射擊被害人造成其死亡？仍有疑義。又依黃瑞景、謝○發、張○祥所證機車暴衝、扶起立腳架、用鑰匙熄火等語及現場照片鑰匙係掉在地上之情，則在草叢第一現場時被害人是否即已受傷？尚非無疑。原判決對於上開證據漏未審酌，已有判決理由不備之違法。再者。被害人之血跡滴落並非輕微血跡狀態，機車把手、腳踏板及左右兩側護板處亦有多處血跡，被害人如係受傷後勉強爬上機車，嗣因不支倒地而倒臥，則依血跡分布，被害人有抓機車手把、爬上機車，倒臥時機車應會一併倒下側躺在地。然案發現場機車係立於地面。原判決上開論證顯有矛盾，亦有違背經驗法則、論理法則及適用法則不當之違誤。（七）原判決漏未斟酌以下各點，遽論劉俊宏有殺人之不確定故意，有違證據法則：1 、劉俊宏初始未知要去處理債務，且至現場尚認錯人，可知被告二人與謝○發、張○祥組織相當鬆散，與一般事先謀議該次處理債務，一定要有人死亡之殺人犯意之情形不同。2 、劉俊宏本身經濟能力欠佳，亦常向黃瑞景借錢，故當然希望被害人還錢，不可能有殺害被害人之犯意。
3 、劉俊宏如有殺人犯意，應會選擇朝容易掌控確定會死亡之部位，如頭部、心臟射擊，且應會將犯案槍枝立即處置丟棄，劉俊宏反係將該槍枝藏匿於家附近，使警察易於尋獲。
4 、劉俊宏並非射擊被害人之頭部或胸部等致命部位，且僅對被害人射擊一槍，在尚未確認被害人是否已因中槍而死亡之前，即與黃瑞景一同騎乘機車逃離案發現場，自難認劉俊宏對被害人射擊一槍之行為，即係基於殺人之犯意。5 、依黃瑞景所述，劉俊宏有請黃瑞景叫救護車，不希望出事，劉俊宏無殺人之犯意。6 、黃瑞景嗣與其女友江○滿一同返回案發現場，並聯繫張○祥叫救護車或先將被害人攙扶下山，足見劉俊宏對被害人之死亡未存有不確定故意，原審對於上開證據漏未斟酌。（八）原判決既採信黃瑞景於第一審之供詞，認定黃瑞景於被害人到場時尚有與被害人對話，且被害人更向黃瑞景借款。卻又採納證人張○祥證言，而謂被害人到場時即遭黃瑞景等人拖下車圍毆。被害人既於案發之始即遭毆打，顯無遭毆打後更向被告二人借款之可能。原判決認定事實與所憑證據、理由之論述，不僅矛盾，且就各歧異之證詞，未說明其取捨及得心證之理由，有判決理由不備之違法。（九）原判決以被害人受傷部位為認定被告二人有殺意之絕對標準，與最高法院18年上字第1309號判例意旨相違。
（十）原判決不認定被害人係蹲著時遭槍擊，惟當時被害人與劉俊宏是否面對站立？二人距離、位置、姿勢為何？未見原判決說明。被害人與劉俊宏之身高均175 公分，惟原審未調查二人之身高，如何影響射擊方向等重要因素，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤等詞。
肆、惟查：
一、檢察官上訴部分：（一）第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，以判斷其適用法律之當否。又犯罪行為始於著手，故行為人於著手之際具有何種犯罪故意，原則上應負該種犯罪故意之責任。惟行為人若在著手實行犯罪行為繼續中轉化（或變更）其犯意（即犯意之升高或降低）而繼續實行犯罪行為，致其犯意轉化前後二階段所為，分別該當於不同構成要件之罪名，而發生此罪與彼罪之轉化，除另行起意者，應併合論罪外，若有轉化（或變更）為其他犯意而應被評價為一罪者，自應依吸收之法理，視其究屬犯意升高或降低而定其故意責任，犯意升高者，從新犯意；犯意降低者，從舊犯意。本件依原判決事實之認定及其理由之說明，係以：被告二人基於被害人欠債不還又多方躲債、心中憤恨，基於討債與教訓之意而與被害人會面，於一見面時即毆打傷害被害人，甚至鳴槍震懾被害人，使其心中恐懼並促其還錢。惟被害人不僅無法償債甚至還要借錢，而激起被告二人更大之怒氣，認為已難從被害人處討回欠款，因而轉化（或變更）其犯意，黃瑞景默許劉俊宏使用其帶到現場之槍械，而劉俊宏亦確以該槍械槍擊被害人，並棄流血不止之被害人在黑夜暗處於不顧而離去，已符合不確定故意之殺人罪構成要件，被告二人此一基於不確定故意之殺人行為，與傷害被害人之行為，時間緊接，場地相同，被害人因接續遭多人毆打，甚至有蹲下之動作，身體已然漸失反抗能力，劉俊宏持槍與其面對面談判，佔盡優勢，其由傷害而漸至殺人之進程係接續緊密進行，乃屬不可分，因認應僅成立一個殺人罪即可，而無須另成立傷害罪。原判決綜合卷內證據資料而為判斷，並說明其如何認定被告二人由傷害轉化為殺人之不確定故意，及被告二人如何應僅論以一共同殺人罪之理由；依原判決所確認之事實，其適用法律並無不合，遑論傷害罪係屬不得上訴第三審之案件。檢察官上訴意旨擷取被告二人、謝○發之部分陳述等資料為據，持不同之評價而為指摘，尚非適法之第三審上訴理由。（二）原判決事實認定：劉俊宏為替黃瑞景討債與出氣，於民國104年3月12日下午11時前不久之某時許，自不詳姓名之成年男子，取得空氣槍及CO2 充氣罐各一支等情。並於理由內說明：劉俊宏自始陳稱：是為了替黃瑞景出氣而持有空氣槍，並無證據足以證明劉俊宏係先持有空氣槍後，始另行起意持以傷害或槍殺被害人，亦無證據證明在本案發生前劉俊宏即與黃瑞景有共同持有該改造手槍、子彈之情形；依罪證有疑利於被告之原則，自應為有利於劉俊宏之認定，是應認劉俊宏是為遂行對被害人之犯罪而持有空氣槍與改造手槍、子彈，且於持有後即緊密實行對被害人傷害進而為殺人之犯行，此部分應依想像競合犯，從一重論處其共同殺人罪刑等情，已敘述其認定之依據及其判斷之理由。檢察官上訴意旨執劉俊宏於警詢未言及空氣槍之事，黃瑞景稱劉俊宏有在改造槍枝，扣案空氣槍撞針周圍之突起部分已經磨除，及經鑑定有殺傷力各情，據以推測劉俊宏係先持有空氣槍，而非為實行本件犯罪而持有之云云，指摘原判決違法，亦非上訴第三審之適法理由。
二、被告二人上訴（即共同殺人）部分：（一）證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，如其判斷無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。又證人證述前後不符或有矛盾，事實審法院自可本於經驗法則、論理法則及審理所得之心證，為合理之取捨判斷。且同一證人前後證述情節彼此不能相容，則採信其部分證言時，當然排除其他不相容部分之證詞，此為法院取捨證據法理上之當然結果。原判決認定被告二人確有本件共同殺人之犯行，係依憑被告二人之部分供述，證人謝○發、張○祥之部分證言，及內政部警政署刑事警察局鑑定書暨所檢附槍彈鑑定照片、法務部法醫研究所（下稱法醫研究所）解剖報告書、鑑定報告書等相關證據資料，而為論斷。並說明：1 、關於被告二人有共同殺人之不確定故意部分，係以：黃瑞景邀集眾人原本是要向被害人討債並對其多日躲債加以教訓洩恨之主導者，而黃瑞景又對劉俊宏允諾要將討回之款項相贈，對劉俊宏而言，被害人已如同對其積欠債務，劉俊宏除積極催討外，感謝黃瑞景相贈之意，為黃瑞景出氣而對付被害人，即屬合於常情，二人攜帶槍械前往討債及洩恨，自可預見若無法順利討回欠款，氣憤下或因被害人反抗雙方鬥毆中，將有使用槍械之機會，又以槍械近距離朝人身體隨意發射，有可能造成擊中對方身體重要、致命部位或對方因中彈血管破裂流血過多導致死亡之結果，被告二人均係智識能力正常之成年人，此為其等所能預見之事項，自難諉為不知。又依卷附法醫研究所鑑定報告書之記載，被害人左大腿近鼠蹊部處受有單一貫穿性槍傷致射穿其左股動脈，大量出血，若未及時送醫治療，其死亡之結果極有可能因劉俊宏開槍及黃瑞景容任開槍之行為而實現。惟黃瑞景未制止劉俊宏開槍，亦未取回槍械，及劉俊宏憤而槍擊被害人，於被害人受傷流血不止之下，仍未加以救治，而將其棄於昏暗無人跡之砂石場，容任被害人因流血不止而休克死亡。依上開各情以觀，如何不違背其等本意，而有共同殺人之不確定故意甚明。2 、共同正犯間之犯意聯絡，不以明示為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可。依本件案發經過綜合判斷，被告二人有即使共同持有之槍械攻擊被害人而生被害人死亡之結果，亦不違背其等之本意而得以主觀預見，竟執意為之，堪認其二人於認被害人已確無法還款之情形下，不再容忍被害人，其等傷害之犯意已有變更為不確定之殺人故意，而為本件槍擊行為，其彼此間存有不確定故意，並基此認知而聯絡犯意、分擔行為，且與被害人死亡之結果間，具有相當因果關係，可資認定。3 、被害人於案發時遭射擊一顆子彈，造成其左大腿近鼠蹊部處受有單一貫穿性槍傷。被害人確係因該槍傷，射穿左股動脈，大量出血，低血容性休克死亡，亦經解剖、鑑定明確，並有法醫研究所鑑定報告書可參，此部分事實，足以認定。參酌劉俊宏於警詢時供述係其近距離朝站著之被害人左大腿處開一槍等語，及法醫研究所鑑定報告書所載被害人之傷勢以觀，足認被害人當應非蹲下時遭槍擊。劉俊宏於警詢所稱：與被害人面對面，當時被害人是站著等語，與事實相符，為可採信。 4、關於被告二人或其等原審辯護人所為：⑴若被告二人有共同殺害被害人之犯意，應會朝被害人之腹部、頭部等重要部位開槍擊殺，不會僅對被害人開一槍，而會加以追殺，況劉俊宏離去前曾限被害人一週內要還錢，是其二人無殺害被害人之犯意。⑵劉俊宏離開時，有叫黃瑞景要叫救護車，黃瑞景有回去現場看，發現被害人叫都沒反應，身體都不動，有要張○祥叫救護車將被害人送醫。⑶劉俊宏係朝被害人之小腿射擊，於其開第二槍後，被害人有站立，且尚可自由走動，被害人不致於死云云之辯解或辯護意旨，或係卸責之詞，或與卷內資料不符，如何不足採納各等情。俱依卷內證據資料，逐一審酌認定、論述指駁甚詳，其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，原判決已於事實欄記載被告二人有如何共同殺害被害人之犯意聯絡及行為分擔，並於理由內說明其憑以認定依據及得心證之理由。且就劉俊宏如何由傷害犯意轉化為殺人之不確定故意，詳為論述。原審對於被告二人、證人謝○發、張○祥所為未盡一致之供述、證言，已予取捨，而為其證明力之判斷，其等所為與原判決所採不相容之部分陳述、證詞，自已被摒棄。原審並未認定被告二人就共同殺人之犯行，事前有所謀議，其就黃瑞景上訴意旨（三）所述證人謝○發、張○祥證詞之證明力，業予審酌判斷。黃瑞景上訴意旨（一）至（四）、劉俊宏上訴意旨（一）至（七）或係未依卷內訴訟資料所為之指摘，或就原審採證、認事職權之行使，徒以自己之說詞或持不同之評價，或執不影響判決結果之枝節事項，漫指原判決違法，並單純為事實上之爭執，均非適法之第三審上訴理由。（二）原判決綜合黃瑞景於第一審之陳述，參酌相關證據資料，而為黃瑞景於被害人到場時，有與被害人對話，被害人表示要再向黃瑞景借款等情之認定。至證人張○祥之證言，並非係就黃瑞景與被害人間有無交談一節所為，二者待證事實有別，不生牴觸之問題。原審就黃瑞景之供述、張○祥之證言，經調查、取捨，並於判決理由內說明如何為證明力判斷之結果，亦無劉俊宏上訴意旨（八）所指判決理由不備之違法情形。執此指摘，亦非上訴第三審之合法理由。（三）本院18年上字第1309號判例意旨，係稱：「殺人與傷害人致死之區別，應以有無殺意為斷，其受傷之多寡，及是否為致命部位，有時雖可藉為認定有無殺意之心證，究不能據為絕對標準。」原判決認定被告二人有殺人之不確定故意，並非單憑被害人受傷部位為據，自無劉俊宏上訴意旨（九）所指違背判例之可言。（四）關於被害人所受槍傷確係遭劉俊宏面對面所射擊一節，原判決已綜合劉俊宏於警詢、偵訊時之供述，並參酌卷內相關證據資料，認定明確，此部分事實既臻明瞭，欠缺調查之必要性，原審未另為其他無益之調查，無違法可言。劉俊宏上訴意旨（十）就此指摘，仍非上訴第三審之合法理由。（五）其餘上訴意旨指摘各情，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，重為枝節性或單純事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
三、依上所述，檢察官及被告二人前揭之上訴俱違背法律上之程式，均應予駁回。
乙、黃瑞景非法寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝部分
壹、按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴；第三審上訴書狀，應敘述上訴理由；其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院；已逾上述期間，而於第三審法院未判決前，仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之。刑事訴訟法第三百四十八條第一項、第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。又對於數罪併罰之第二審判決提起上訴，其補提之上訴理由書，如僅就部分犯罪敘述理由，則關於其他未敘述理由之犯罪部分，其上訴仍具有刑事訴訟法第三百九十五條後段之情形，應為駁回之判決。
貳、黃瑞景不服原審判決，於105年6月28日提起上訴，並未聲明一部上訴，依法應視為全部（即原判決論處其非法寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝、共同殺人各一罪刑），提起上訴。嗣其於同年7 月16日雖補提上訴理由狀，惟僅敘及共同殺人部分如何違背法令云云（如上開甲、參、二部分所示）。關於非法寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝部分，則未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，黃瑞景關於前揭部分之上訴即非合法，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。
中 華 民 國 一○五 年 九 月 二十二 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 吳 燦
法官 鄧 振 球法官 胡 文 傑法官 何 信 慶法官 李 英 勇本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○五 年 九 月 二十九 日
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